İdareler 4734 Sayılı Kanunun 3/g Maddesi Uyarınca yasaklama yapılabilir mi?
T.C. DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
E. 2015/2682
K. 2017/2824
T. 27.9.2017
• KAMU İHALE KANUNUNDAN İSTİSNA KAPSAMINDA İHALE EDİLEN İŞLER ( Kamu İhale Kanununun İstisna Kapsamında Yapılan İhaleye İlişkin Sözleşmenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Olmadığı İhale Yasaklısı Hükümlerini Kapsamadığı – İhale Dokümanında İhale Yasaklılığına İlişkin Olarak Kamu İhale Sözleşmeleri Hükümlerinin Uygulanacağı Düzenlendiğinden İhale Yasaklılığına İlişkin Hükümlerin Uygulanmasında Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )
• KAMU İHALELERİNDEN YASAKLILIK ( Kamu İhale Kanunundan İstisna Kapsamında 4734 Sayılı Kanunun 3/g Maddesi Uyarınca Yapılan Sözleşmenin Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun Kapsamında Olmadığı – İhale Yasaklılığına İlişkin Hükümler İhale Dokümanındaki Uygulamaya İlişkin Hüküm Sebebiyle Uygulanacağı )
4734/m.3/g
ÖZET : Davalı idarenin münhasıran 3/g kapsamındaki işlere yönelik yaptığı düzenlemede ( Yönetmelikte ) 4735 Sayılı Kanun’un uygulanacağı belirtildiğinden, anılan düzenlemedeki bu gönderme ( hüküm ) sebebiyle olaya 4735 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İstemin Özeti : Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 12/03/2015 günlü, E:2015/301, K:2015/367 Sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davacı tarafından istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: Nihal Özmen Akçam
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, … Termik Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi kapsamında açık ihale usulü ile 15/09/2009 tarihinde yapılan “Pülverize Hatları Kompozit Harç Kaplama İşi” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/b ve 26. maddeleri uyarınca 19/04/2012 – 19/04/2014 tarihleri arasında 2 ( iki ) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 05/04/2013 günlü, E:2012/844, K:2013/454 Sayılı kararıyla; ihale sonucunda davacı şirket ile 30/09/2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, takip eden süreçte, ihaleyi yapan idare tarafından yüklenici firmanın 31/12/2009 tarihli yazısı ekinde İşletme Müdürlüğü’ne sunmuş olduğu Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği ( TÇMB ) tarafından hazırlanan 18/12/2009 tarih ve 2599 Sayılı Analiz Raporu ile ilgili olarak TÇMB’den raporun aslı veya aslı gibi suretinin istenildiği, TÇMB’den alınan 19/01/2012 tarih, 187 Sayılı ve 08/02/2012 tarih, 346 Sayılı cevabi yazılarda; “Analiz Raporunun müşteri dışındaki kişi, kurum ve kuruluşlara gönderilmesinin uygun olmadığı belirtilmekle birlikte, İşletme Müdürlüğü yazısı ekinde gönderilen Analiz Raporunun Enstitüleri tarafından hazırlanmadığı, rapordaki imzaların da TÇMB personeline ait olmadığının” bildirildiği, yüklenici firmanın gönderdiği analiz raporunun sahte olduğunun anlaşılması üzerine, davacı şirketin sözleşmesi feshedilerek kesin teminatının irat kaydedildiği ve Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin ( b ) bendinde yer alan; “Sahte belge düzenlemek kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” yasak fiil ve davranışında bulunduğu gerekçesiyle davacı şirketin iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması hususunda 06/04/2012 gün ve 72 Sayılı Bakan Olur’u alındığı, bu kararın da 19/04/2012 günlü, 28269 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine açılan davada; ihale aşamasından sonra sözleşmenin uygulanması sırasında 4735 Sayılı Kanun’un 25. maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği, anılan maddede belirtilen fiillerden birinin diğerinden daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir kurala yer verilmediği, fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı, davacı şirket tarafından İşletme Müdürlüğü’ne sunulan ve Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği ( TÇMB ) tarafından hazırlandığı belirtilen 18/12/2009 tarihli ve 2599 Sayılı Analiz Raporunun adı geçen Kurum tarafından düzenlenmediğinin açıkça tespit edildiği, davacı şirketin bu fiili sebebiyle iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin ihalelerden yasaklanmasının Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü’nün 13/03/2012 gün ve 1206 Sayılı yazısı ile 14/03/2012 günü davalı idareye bildirildiği, yasaklama kararının ilgili Bakan tarafından 06/04/2012’de onaylandığı, dolayısıyla 4734 Sayılı Kanun’da yer alan 45 günlük sürenin geçmediği görüldüğünden, davacı şirketin aksi yöndeki itirazına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 29/12/2014 günlü, E:2014/1793, K:2014/4620 Sayılı kararıyla; ihalenin davacı şirket uhdesinde kalmasından sonra, 30/09/2009fda taraflar arasında sözleşme imzalandığı; davacı şirketin, gönderdiği analiz raporunun sahte olduğunun anlaşılması üzerine, 4735 Sayılı Kanun’un 25/b maddesinin ihlali sebebiyle aynı Kanun’un 26. maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edildiği, bu durumda, 4734 Sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında yapılan ve uyuşmazlığa konu yasaklama işleminin tesis edildiği ihaleyle ilgili olarak, ihale aşamasında davacı şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı ve 4734 Sayılı Kanun’a göre yasaklama işlemi tesis edilmediği; sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilen fiil ve davranışların ise, yapılan ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 Sayılı Kanun kapsamı dışında olması sebebiyle, anılan Kanun hükümleri uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesince, davaya konu uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 Sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında olduğu ve yasaklanmaya konu fiilin ise ihale sözleşmesi aşamasında ortaya çıktığı, işin istisna kapsamında bulunması sebebiyle idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 4735 Sayılı Kanun kapsamında olmadığının tartışmasız olduğu; ancak, olayda … Genel Müdürlüğü’nün 4734 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin ( g ) bendi kapsamında yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmeliğin “Cezai Hükümler ve İhalelerden Yasaklanma” başlıklı 48. maddesinde, “istekli ve yüklenicilere uygulanacak cezai müeyyide ve ihalelerden yasaklanma işlemlerinde 4734 ve 4735 Sayılı Kanun hükümlerinin ve bunların uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu tarafından yayımlanan ikincil mevzuata göre hareket edileceği” belirtilmek suretiyle istisna kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak 4734 Sayılı ve 4735 Sayılı Kanun’a gönderme yapıldığı, dolayısıyla, istisna kapsamında ihale edilen işlerde, 4735 Sayılı Kanun’un yasaklanmaya dair hükümlerinin, ilgili idarenin kendi mevzuatında yer alması halinde 3/g kapsamındaki işlerde uygulanabileceğinin kabulü gerektiği, aksi takdirde, 3/g kapsamında ihale edilen işlerde, işin sözleşme aşamasında ortaya çıkan yasaklanmayı gerektiren fiil ve davranışların yaptırmışız kalması gibi hukuka uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacağı, bu itibarla, davalı idarenin münhasıran 3/g kapsamındaki işlere yönelik yaptığı düzenlemede ( Yönetmelikte ) 4735 Sayılı Kanun’un uygulanacağı belirtildiğinden, anılan düzenlemedeki bu gönderme ( hüküm ) sebebiyle olaya 4735 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozma kararma uyulmayarak davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
Davacı, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 12/03/2015 günlü, E:2015/301, K:2015/367 Sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
SONUÇ : Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 12/03/2015 günlü, E:2015/301, K:2015/367 Sayılı ısrar kararının onanmasına, Dairesince yasaklama kararının gerekçesine, süresi içerisinde alınıp alınmadığına ve yasaklılık süresinin üst sınırdan verilmesine yönelik temyiz incelemesi yapılmadığından, bu hususlar hakkında inceleme yapılarak karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( onbeş ) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27/09/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
