İhalelerin iptal edilmesinde idarenin takdir yetkisi sınırları
İdarelere mevzuat çerçevesinde belirli yetkiler verirken veya belirli sınırlar koyarken bazı konularda da takdir yetkisi vermektedir. İhale hukukundaki belki de en önemli takdir yetkisi ihalenin iptalidir. İdarelere verilen ihalenin iptal edilmesi takdir yetkisi sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalenin birçok aşamasında iptal edilmesi mümkündür.
Genel olarak;
– Kanun’un “İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 16’ncı maddesine göre,
– Kanunun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39’uncu maddesine göre,
– Kanun’un “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesine göre,
İhalelerin iptal edilmesi mümkündür.
İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi
4734 sayılı Kanun’un “İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir. Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz. İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Hükmün birinci fıkrasında hangi hallerde son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre idareler iki durumda ihale saatinden önce ihaleyi iptal edebilir. Bunlardan birincisi idarenin iptali gerekli görmesi halidir. Aslında bu ifade idarelere son derece geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Keyfi olmadığı müddetçe hemen hemen her türlü gerekçe bu hükmün içerisinde düşünülebilir. Örneğin ihtiyacın ortadan kalkması veya daha acil bir ihtiyacın ortaya çıkması gibi hususlar iptal konusunu oluşturabilirler.
İkinci durum ise ihale dokümanında (şartnameler, sözleşme tasarısı vb.) yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespiti halinde son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilebilmesidir. Ancak ihale dokümanında yer alan hatalar ihalenin yapılmasına engel değilse veya zeyilname ile düzeltilebiliyorsa ihalenin iptal edilmemesi uygun olur.
İhale veya son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilmesi durumunda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde bulunan ihale iptal ilan formu kullanılarak ilanın yayımlandığı yayın organında ihalenin iptal edildiğinin hemen ilan edilerek duyurulması gerekmektedir. Bu duyuruda iptal nedeni veya nedenlerinin de yer almasının zorunlu olduğu hususuna dikkat edilmelidir. Diğer taraftan ihalenin iptal edildiğinin istekli olabileceklere ayrıca bildirilmesi zorunludur.
İhalenin son başvuru saatinden önce iptal edilmesi halinde yukarıda belirtilen iki gerekçeye uyulmuşsa istekli olabilecek olanlar uğradıkları zararın tazmini vb. gibi hak talebinde bulunamazlar.
Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali – ( İhale Komisyonu Tarafından İptali )
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39’uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
İhale komisyonunun, iptal yetkisini kullanma konusunda sınırsız bir takdir yetkileri bulunmamakta olup, anılan maddenin uygulanmasının somut ve açık hukuki gerekçeye dayanması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinin gerekçesinde ihale komisyonun;
– Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması,
– Yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması,
– Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihaleyi iptal edilebileceği belirtilmiştir.
Madde hükmü ve gerekçesinden anlaşıldığı üzere ihale komisyonu, teklifleri inceledikten sonra ihaleyi en düşük teklif verene vermek zorunda değildir. Tekliflerin çok yüksek olması veya rekabeti bozucu davranışların gözlemlenmesi gibi durumlarda tüm teklifleri redderek ihaleyi iptal etme serbestîsine sahiptir. Ancak bu serbestinin nasıl kullanılacağı ve sınırları çok önemlidir.
İhalenin, ihale komisyonu tarafından iptal edilmesi konusunda ana kriterlerimiz “kamu yararı” ve “hizmet gerekleri”dir. Söz konusu hüküm okunduğunda ihalenin iptalinde veya yapılmasında idarelerin tartışmasız takdir yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu yetkinin kullanılmasında ve sebep – sonuç ilişkilerinde gerekçenin gösterilmesi de bir zorunluluktur. İdarenin takdir yetkisi yasanın gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmak zorundadır.
İhale komisyonunun bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi şeklinde verdiği karar kesindir. Dolayısıyla ihale yetkilisi tarafından iptal edilemez veya değiştirilemez.
İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması – ( İhale Yetkilisi Tarafından İhalenin İptali )
4734 sayılı Kanun’un “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde; “En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm ile ihale komisyonları tarafından ihalenin yapıldığına dair alınan kararların harcamaya izin veren ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacağı ve bir idari işlem niteliğinde olan ihale kararının onaylanması veya iptal edilmesi için ihale yetkilisine beş günlük süre tanındığı görülmektedir.
Ancak İhalenin iptal edilmesi işlemi yasal olarak mümkün olmakla birlikte, ihale yetkilisinin, ihale komisyonunun almış olduğu ihale kararını iptal etmek istemesi durumunda ihale kararını onaylamadan önce gerekçesini belirtmesi zorunludur. Aksi takdirde, işlem usul açısından 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil edecektir.
Kamu İhale Kurumunun kararlarının incelenmesinden;
– Uygun rekabet ortamı ve koşullarının sağlanmaması,
– Rekabeti engelleyici davranışların tespit edilmesi,
– Tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması,
– Ödeneğin en avantajlı teklifi dahi karşılayamaması,
– Komisyonca kabul edilen teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmaması,
– İhtiyaç temininden vazgeçilmesi,
– İhale dokümanlarındaki teklifi etkileyebilecek hataların varlığı,
– İhale sürecinde Kanuna aykırı işlemlerin yapılmış olması gibi durumların varlığı halinde ihale yetkilisinin ihaleyi iptal edebileceğini söyleyebiliriz.
İhale yetkilisinin iptal kararlarına karşı gerekçeli iptal kararı kendilerine bildirilen tüm istekliler 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesindeki “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü gereği Kamu İhale Kurumuna doğrudan (idareye herhangi bir başvuruda bulunmadan) itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
