Limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortakların adli sicil kaydı sunulmasına gerek var mı?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2018/070
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 27.12.2018
Karar No : 2018/UH.I-2117
BAŞVURU SAHİBİ:
Kone Asansör San. ve Tic. A.Ş.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Emniyet Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/445596 İhale Kayıt Numaralı “Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 27.09.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım” ihalesine ilişkin olarak Kone Asansör Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 23.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2018 tarih ve 58977 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1782 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihale sürecinde gerekli belgelerin 15.11.2018 tarihinde ihale komisyonuna eksiksiz olarak sunulduğu, sunulan belgelerin eksiksiz olmasına rağmen, belgeler arasında yer alan yönetim kurulu üyelerinin sabıka kayıtlarının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.3’üncü maddesi gerekçe gösterilerek usulüne uygun olarak sunulmadığının belirtildiği, bu sebeple şikâyete konu ihalenin iptaline, teminat mektuplarının gelir kaydedilmesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerinde ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” hükmü gereği, haklarında yasaklama işlemlerinin başlamasına karar verildiği, söz konusu durumun 19.11.2018 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği, kendilerinin “sözleşme yapmayan” kapsamında değerlendirilmelerinin hatalı ve hakkaniyetsiz olduğu, sözleşme imzalanması öncesinde talep edilen bütün belgelerin eksiksiz olarak sunulduğu, imza günü hazır bulunmalarına rağmen sözleşmenin imzalanmasının önüne geçildiği, yabancı uyruklu olan ve kendi ülkelerinde ikamet eden yönetim kurulu üyelerinin kendi ülkelerinden alınan ve resmi şekilde düzenlenen yeminli tercüman ve noter tasdikli adli sicil kayıtlarının ibraz edildiği, mevzuatta gerçeğe aykırı hususların tespit edilmesi durumunda dahi ihaleden yasaklanmamalarının belirtildiği halde, usulüne uygun ve resmi şekilde düzenlemiş belgelerin sunulmasına rağmen ihalelere katılmaktan yasaklama yönünde işlem başlatılmasının mevzuata ve hakkaniyete aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak” başlıklı 17.5’inci maddesinde “17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:
17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:
17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
17.5.3.2. Yabancı istekliler yönünden:
17.5.3.2.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ve 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i– T.C. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,
ii– Uyruğunda bulundukları ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.
17.5.3.2.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; tüzel kişiliğin kurulduğu ülke mevzuatı uyarınca şirket müdürleri ile şirket yönetiminde yer alanların veya şirketi temsile yetkili olanların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarını,
i– Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,
ii– Ayrıca tüzel kişiliğin kurulduğu veya sayılanların uyruğunda bulundukları ülke yetkili makamlarından,
Almaları gerekmektedir.
17.5.3.2.3. Söz konusu belgeler, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi dördüncü fıkrası (e) bendinde ve 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin ceza ve mahkumiyet kararlarına ilişkin ve ülkeleri mevzuatında paralellik taşıyan belge niteliğinde olması halinde kabul edilecektir.
17.5.3.2.4. Diğer taraftan; adli sicil kaydına ilişkin belgelerin düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun veya ülke mevzuatı uyarınca düzenlenen belgelerin, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin kurulduğu ülkenin Türkiye’deki misyon şefliklerince veya bu ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti misyon şefliklerince teyit edilmesi zorunludur.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “…İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları Asansörlerinin Parça Hariç Periyodik Bakım ve Onarım
b) Miktarı ve türü:
2 Kısım asansör aylık periyodik bakım ve onarımı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatı Hizmet Binaları…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.
…
41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
27.09.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin kısmi teklife açık olduğu, 22.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararında 5 adet doküman satın alındığı, 4 isteklinin teklif verdiği, ihalenin itirazen şikâyete konu 1’inci kısmına teklif veren isteklilerden Thyssen Krupp Asansör San. ve Tic. A.Ş. ve Gaye- Bir Asansör San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine uygun olmadığı, Valter Asansör Med. İnş. Ulş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kanun’un 10’uncu maddesi gereği vergi borcu bulunduğundan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin başvuru sahibi Kone Asansör San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İdare tarafından 05.11.2018 tarihinde “Teknik şartname 4.1. maddesinde belirtilen asansör bakım onarımı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ tarihi sayılacaktır. ”ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği görülmüştür.
İdare tarafından 19.11.2018 tarihinde istekliye tebliğ edilen yazı ile başvuru sahibi isteklinin, sözleşme imzalamak için son gün olan 15.11.2018 tarihine kadar, 3 yabancı yönetim kurulu üyesi için Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ ne bağlı birimlerden alınması gereken belgeleri sunmadığı gerekçesiyle geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve istekli hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına karar verildiği görülmüştür.
30.11.2018 tarihinde idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta, başvuru sahibi isteklinin yerli istekli ve tüzel kişi (anonim şirket) olduğu, söz konusu isteklinin yönetim kurulunda 4 üyenin bulunduğu, üyelerin 3’ünün yabancı uyruklu ve 1’inin T.C. vatandaşı olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında 4 yönetim kurulu üyesi için Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ ne bağlı birimlerden alınmış belge sunulması gerekirken sadece T.C. vatandaşı Haldun Ulusoy için anılan belgenin sunulduğu, yabancı uyruklu 3 yönetim kurulu üyesi için ise yabancı üyelerin ülke resmi birimlerince düzenlenmiş, ancak apostil tasdik şerhi taşımayan ve belge tercümelerinin fotokopi olarak sunulduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında sunulması gereken belgeler için isteklinin yerli ve yabancı olmasına göre ayrım yapıldığı, yerli isteklinin yabancı görevlilerinin bu düzenlemeden ayrı tutulmadığı ve herhangi bir ek düzenlemenin yapılmadığı gerekçeleriyle geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemlerinin başladığı anlaşılmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında sunulacak belgelerde, yerli ve yabancı istekli açısından bir ayrımın yapıldığı, yerli istekli tüzel kişinin anonim şirket olması halinde, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca yönetim kurulu üyelerinin tamamının Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları belgelerin idarelerce kabul edileceği, tüzel kişi isteklinin yönetim kurulunda yer alan kişilerin uyruğuna göre bir farklılığa gidilmediği, ayrıca sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan imza sirküleri, Ticaret Sicili Gazeteleri ile İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesindeki bilgilerden Kone Asansör San. ve Tic. A.Ş.nin yerli istekli olduğu, yönetim kurulunun Pierre Michel Etienne Liautaud (Başkan), Jarmo Tapani Simola (Başkan yardımcısı), Juhani Pentti Roger Ristaniemi (Üye) ve Haldun Ulusoy (Üye) şeklinde olduğu, ayrıca şirketin tek pay sahipli anonim şirket olduğu, tek pay sahibinin ise Kone Holland BV olduğu görülmüştür.
Bu kapsamda, anılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce yukarıda sayılan yönetim kurulu üyeleri ile tek pay sahibi Kone Holland BV’ye ilişkin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair yönetim kurulunda yer alan üyelerin yerli veya yabancı olmasından bağımsız olarak Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları adli sicil belgelerinin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli tarafından yönetim kurulunda üye olan Haldun Ulusoy’a ait Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınan belgenin sunulduğu, yönetim kurulunda bulunan diğer üyelere ve hakim etkisi bulunan ortağa ilişkin Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınarak sunulması gereken adli sicil belgelerinin sunulmadığı görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalama süresi geçtikten sonra, 07.12.2018 tarihli idareye verilen dilekçe ekinde yönetim kurulunda bulunan yabancı uyruklu üyelere ait İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan adli sicil kayıtlarının sunulduğu, idarece 12.12.2018 tarihli yazı ile anılan belgelerin süresi içerisinde sunulmadığı gerekçesiyle dikkate alınmadığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliğ’in “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “…sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir…” açıklaması gereği, istekli tarafından yönetim kurulunda bulunan tüm üyelerine ilişkin, Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil belgelerinin sunulmadığı gerekçesiyle idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
İstekli tarafından yönetim kurulu üyelerinin tamamı için sunulması gereken belgelerin sunulmaması sebebiyle, istekli tarafından yabancı uyruklu yönetim kurulu üyeleri için sunulan yabancı belgelerin fotokopi olması ve apostil tasdik şerhinin olmaması ile ilgili hususların incelenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibinin, idarece tesis edilen yasaklama işleminin uygun olmadığı ve durdurulması gerektiği iddiasının incelemesi neticesinde; 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirâzen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak görevi bulunmaktadır. İhalelerden yasaklama kararlarına karşı yapılacak başvurulara dair yetki ve görev Kamu İhale Kuruluna verilmediğinden, anılan iddianın görev yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
