İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılabilir mi ?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/049
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 17.08.2012
Karar No : 2012/UY.II-3362
Şikayetçi:
Ziver İnşaat Taah. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş – Yazıcıoğlu Nak .İnş.A.Ş., MUSTAFA KEMAL MAHALLESİ 2152 SOKAK NO:2/20 ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar Ve Hes Dairesi Başkanlığı, Devlet Mah. Inönü Bulvarı 16 06100 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
16.07.2012 / 25118
Başvuruya Konu İhale:
2011/208429 İhale Kayıt Numaralı “Ballıkaya Barajı İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığıtarafından 20.06.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ballıkaya Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnşaat Taah. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş – Yazıcıoğlu Nak .İnş.A.Ş.’nin 03.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.07.2012 tarih ve 25118 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2705 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idareye sunmuş oldukları alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde ihale konusu yapım işini oluşturan tüm iş kalemlerinin belirtilmesi sonucunda idarece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan işlerin tümünün alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak alt yükleniciye yaptırılacak iş kalemlerine ilişkin miktarların, idari şartnamenin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki idarece öngörülen miktarlardan daha düşük olduğu dolayısıyla da ilgili mevzuat hükümlerinde ve ihale dokümanında da belirtildiği üzere ihale konusu işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılmayacağı bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı ayrıca söz konusu belgenin bir yeterlik kriteri olmadığı, teklifin esasını etkileyen bir niteliği de olmadığı sonuç olarak idarece yapılan işlemin mevzuat aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt Yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
…
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.”hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “(1) Bu Genel Şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;
Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,
…
ifade eder.”hükmü,
Aynı Şartnamenin “Alt Yüklenicilerin Çalıştırılması Ve Sorumlulukları” başlıklı 20 inci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.
…
(3) İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.
…
(6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.
(7) İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir.
(8) Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.
(9) İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.
…”hükmü,
Aynı Şartnamenin “Sözleşmenin Devri” başlıklı 46 ncı maddesinde “(1) Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur.
(2) İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.
(3) İzinsiz devredilen veya devir alınan ya da bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”hükmü,
İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde “7.1.Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
f) Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi,
…”düzenlemesi,
Aynı Şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 18 inci maddesinde “18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi,
Yine aynı Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 46 ncı maddesinde “… “BB-36 Her türlü ölçüm, harita, yol projeleri, aplikasyon, tatbikat, tadilat, detay projeleri işleri”ndeki birim fiyat tarifine uygun olarak alt yüklenici çalıştırılacaktır. Bu alt yüklenici, işe başlanmasından sonra İdare’nin talebi olması durumunda Ankara’da faaliyet gösteren ofis bulunduracaktır.” düzenlemesi,
Sözleşme tasarısının “Alt Yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde “15.1. İdarenin onay verdiği alt yükleniciler ve yapacakları iş bölümleri
Alt Yüklenici Yapacağı İş
15.2. İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
15.3. Alt yüklenicilerin çalıştırması ve sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”düzenlemesi,
Yer almaktadır.
Alt yüklenicilik müessesine ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde:
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde alt yüklenicinin, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi şeklinde tanımlandığı,
Kamu İhale Kanunu’nda, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenebileceği ancak bu durumun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının belirtildiği,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde; işin tamamının hiçbir suretle alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, idarece onaylanmayan alt yüklenicilerin çalıştırılamayacağı, yüklenici tarafından teklif kapsamında belirtilmese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, idarenin herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit edilmesi koşuluyla her zaman isteyebileceği tespit edilmiştir.
Büyük çaplı projelerde işin, farklı uzmanlık alanlarına giren kısımlardan oluşması ve modern ekonominin bir gereği olan işbölümü ihtiyacının ortaya çıkması sonucu, için belli bölümleri sıklıkla bu alanlarda uzmanlığa haiz alt yüklenicilere bırakılmaktadır.
Böylece bir taraftan işin uzmanı kişilerce kaliteli üretim yapılırken, diğer taraftan farklı uzmanlık alanlarına ait personel ve ekipman bulundurulmasından doğan ilave maliyetlerden kaçınılmaktadır.
Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde, bir sözleşmeyi devralacakların ilk ihaledeki şartları sağlamasının zorunlu belirtilmiştir.
Başvuruya konu hususa ilişkin olarak ihale dokümanı incelendiğinde ise, belirtilen mevzuat düzenlemelerine ek olarak; alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesinin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu tutulduğu ayrıca “BB-36 Her türlü ölçüm, harita, yol projeleri, aplikasyon, tatbikat, tadilat, detay projeleri işleri” iş kalemi için alt yüklenici çalıştırılacağının belirtildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından sunulan iddiaya konu alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi incelendiğinde; söz konusu listede birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak beyan edildiği, anılan 49 iş kaleminden 31 iş kaleminde birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktara eşit miktarlara, geriye kalan 18 iş kaleminde ise birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktardan daha düşük miktarlara yer verildiği, isteklinin teklif etmiş olduğu birim fiyatlar esas alındığında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin toplam tutarının 46.013.406,00 TL olduğu, bu tutarın ise toplam teklif tutarının yaklaşık % 81,44’ünü oluşturduğu görülmüştür.
Yine başvuru sahibi istekli gibi ihale konusu işlerin tümünün alt yükleniciye yaptırılmasının öngörüldüğü gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi incelendiğinde; söz konusu listede birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 49 iş kaleminden 48’inin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak beyan edildiği, beyan edilen işlere ilişkin miktarlara ise yer verilmediği, listede belirtilmeyen tek iş kaleminin ise idari şartnamede alt yüklenicilere yaptırılacağı idarece belirtilen “BB-36 Her türlü ölçüm, harita, yol projeleri, aplikasyon, tatbikat, tadilat, detay projeleri işleri” iş kalemi olduğu özetle anılan istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Aynı şekilde başvuru sahibi istekli gibi ihale konusu işlerin tümünün alt yükleniciye yaptırılmasının öngörüldüğü gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Sistem Elek. Tes. San. ve Tic. A.Ş-Özdoğanlar Taah. İnş. ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişimi) tarafından sunulan alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi incelendiğinde; söz konusu listede birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak beyan edildiği, anılan 49 iş kaleminden 39 iş kaleminde birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktara eşit miktarlara, geriye kalan 10 iş kaleminde ise birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen miktardan daha düşük miktarlara yer verildiği, isteklinin teklif etmiş olduğu birim fiyatlar esas alındığında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin toplam tutarının 62.003.300,00 TL olduğu, bu tutarın ise toplam teklif tutarının yaklaşık % 97,07’sini oluşturduğu görülmüştür.
İhaleye katılan diğer isteklilerin bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesinde sınırlı sayıda iş kalemine yer verdiği, geriye kalan isteklilerin ise idarece belirtilen BB-36 kodlu iş kalemi haricinde alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerinin olmaması nedeniyle anılan listeyi sunmadıkları görülmüştür.
İhale konusu işi yapabilme kapasiteleri idari şartnamede istenilen yeterlik kriterlerini karşıladığı tespit edilerek, sözleşmenin imzalanmasıyla yüklenici sıfatını kazanacak bir isteklinin, teklif verme aşamasında ihalenin hangi nitelikte bir organizasyon gerektirdiği bilgisine de sahip olduğu dikkate alındığında, idarece belirlenen iş programı dikkate alınarak verilecek teklifin sözleşmenin de sağlıklı yürütülmesini temin edecek şekilde hazırlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Alt yüklenicilik müessesine ilişkin ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri değerlendirildiğinde; ilk olarak, ihaleye katılacak istekliler için alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin olması durumunda söz konusu işlere ilişkin listenin idareye teklif ekinde sunulmasının, idari şartnamenin 7 nci maddesinin (f) bendinde belirtilen bir zorunluluk olduğu, alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen herhangi bir iş olmaması durumunda anılan listenin sunulma gerekliliği olmadığı özetle alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinin ihalede tekliflerin değerlendirilmesini etkileyen bir kriter olduğu, bu durumda da anılan listenin hazırlanmasında ve sunulmasında, aynen diğer yeterlik kriterlerinde olduğu gibi, ilgili mevzuat hükümlerinde yer alan düzenlemelerinin dikkate alınması gerekmektedir.
İhale konusunu oluşturan işlerin niteliği dikkate alınmak suretiyle, bu tip işlerin yüklenici ile imzalanan bir sözleşmeye dayalı olarak, alt yüklenici marifetiyle yaptırılması mümkündür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak hazırlanan ikincil mevzuatta, yüklenicilerin alt yüklenicilere yaptıracakları işleri nevi itibarıyla belirtmeleri gerektiği açık olarak düzenlenmekle birlikte nevi itibarıyla belirlenen bu işlerin üzerinden ayrıca miktara dayalı da bir belirleme yapılabilmesine imkân tanınmamıştır.
Kısmî kabul yapılmasının öngörüldüğü yapım işi ihalelerinde, kısmî kabul yapılacak kısımların metrajlarıyla birlikte belirtilmiş olması halinde, alt yükleniciye yaptırılması düşünülen iş kısımlarına ilişkin metrajların sözleşme uygulanması aşamasında herhangi bir ihtilafa neden olmayacağı; kısmî kabul yapılmasının öngörülmediği ihalelerde ise, alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlerin, teklif verme aşamasında isteklilerce analiz edilip, iş kısımlarının bir bütün olarak belirtilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yüklenici ve alt yüklenicinin yapacağı işlerin nevi itibarıyla ayrı ayrı belirlenmemesi halinde, alt yüklenici iş bitirme belgelerine ilişkin usul ve esasların belirtildiği YİİU Yönetmeliğinin 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasında aranan şartların sağlanıp sağlanmadığının tespiti mümkün olamayacağı, yine aynı şekilde sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkması muhtemel iş artışı, iş eksilişi, hatalı, kusurlu, eksik işlerin olması ve benzeri durumlarda da ihtilaf çıkacağı sonucuna varılmıştır.
Dolayısıyla, aynı işin bir kısmının esas yüklenici, kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından yürütülmesinin alt yüklenicilik müessesinin düzenleniş amacına ve doğasına uygun olmadığı, ilgili düzenlemelerde de işin nevi itibarıyla alt yükleniciye verilecek olmasına ilişkin açık hükümlerin yer aldığı görülmüştür.
Nitekim ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulan sözleşme tasarısının 15.1 inci maddesinde alt yükleniciler ve yapacakları iş bölümlerine ilişkin listede de alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin ilgili sütunda yalnızca iş kalemi olarak belirlendiği, anılan iş kalemlerinin alt yüklenicilere yaptırılacak iş miktarlarına yer verilmediği tespit edilmiştir.
Sonuç olarak; başvuruya konu ihalede isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri yalnızca nevi itibariyle belirtebilecekleri, herhangi bir iş kısmına ilişkin belirli bir miktarın esas yüklenici tarafından, geriye kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Somut olayda, başvuru sahibi tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 49 iş kaleminin tümünün alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler arasında yer aldığı, bu durumda da sunulan teklif dosyasının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde ve idari şartnamede yer alan “…işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz” düzenlemesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, anılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibi istekli ile aynı şekilde ihale konusu işlerin tümünün alt yükleniciye yaptırılmasının öngörüldüğü gerekçesiyleteklifleri değerlendirme dışı bırakılan NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sistem Elek. Tes. San. ve Tic. A.Ş-Özdoğanlar Taah. İnş. ve Tic. A.Ş. (Ortak Girişimi) tarafından sunulan alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listeleri incelendiğinde; anılan istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak belirlendiği görüldüğünden yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda anılan isteklilerin tekliflerinin de idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
