İhalelerde benzer iş tanımlaması yapılırken hangi hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/039
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 23.08.2019
Karar No : 2019/UY.I-987
BAŞVURU SAHİBİ:
Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/106913 İhale Kayıt Numaralı “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. – Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. – Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. Akar. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nce 23.07.2018 tarih ve 39662 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2018 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-270 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1206-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2018 tarihli ve 2018/MK-219 sayılı kararının idarece yanlış uygulandığı; söz konusu karara dayanak teşkil eden Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında “Ulaşım Yolları” kapsamında yapılan altyapı ve üstyapı imalatlarından ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olan kısımların Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.7’nci ve 2.8’inci maddeleri uyarınca değerlendirmeye alınması gerektiğinin belirtildiği; ancak idarece “Ulaşım Yolları” içerisindeki ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan imalatlar da dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı; örneğin “Ulaşım Yolları” içerisindeki “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” imalatının “yol” değil “baraj” yapımına ilişkin olduğu, bunun gibi “baraj” yapımına ilişkin imalatların “yol” kapsamında kabul edilmesinin benzer işe ilişkin mevzuatın hiçe sayılması anlamına geldiği; kazı, dolgu, beton, demir vb. imalatlar neredeyse bütün yapım işlerinde bulunduğundan bunların ancak hangi işler için yapıldılarsa (karayolu, demiryolu, bina vs.) o işler bakımından benzer kabul edilmesi gerektiği, aksi halde tüm yapım işlerinin birbirine benzer olduğu sonucunun ortaya çıkacağı; bu doğrultuda “Ulaşım Yolları”na ait tutardan yalnızca “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” imalatına ilişkin tutarın çıkarılması halinde dahi Turyol İnş. A.Ş. – Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin yeterlik kriterini karşılamadığının görüleceği; “Ulaşım Yolları” içerisinde plentmiks temel ve alttemel yapılması imalatları tutarının %1,5-2’lik bir paya sahip olduğu, kaplama yapılması imalatının ise hiç bulunmadığı, bir başka anlatımla yol yapımına ilişkin karakteristik imalatların söz konusu yollar kapsamında gerçekleştirilmediği, olağan bir karayolu yapım işinin doğasına aykırı şekilde toplam tutarın %70’inden fazlasını “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” ve “barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması” imalatlarının oluşturduğu; sonuç olarak “Ulaşım Yolları”nın tamamının dikkate alınmasının ilgili Danıştay Onüçüncü Dairesi kararına ve Kurul kararına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İtirazen şikâyet başvurusunun 01.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1443 sayılı Kurul kararı ile görev yönünden reddedilmesi üzerine, temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2019 tarihli ve E:2019/564, K:2019/1629 sayılı kararıyla başvurunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve bu kararın uygulanmasını teminen 08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-270 sayılı Kurul kararı ile“1) Kamu İhale Kurulunun 01.08.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1443 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu başvuru bakımından esasın incelenmesine” karar verilmiştir. Bu doğrultuda başvuru hakkında ihale ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuat çerçevesinde esastan yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az %80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A / V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki listede başvuruya konu ihalede benzer iş olarak belirlenmiş olan “(A) Alt Yapı İşleri – V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı + Üstyapı)” grubu kapsamında ise otoyollar, devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işleri sayılmıştır.
Turyol İnş. A.Ş. – Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişiminin pilot ortağına ilişkin olarak sunulan iş yönetme belgesi incelendiğinde, belgenin DSİ Genel Müdürlüğü tarafından“Çine Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, iş kapsamında uygulanan yapı tekniğinin“SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) Gövdeli Baraj ve HES İkmal İnşaatı” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir. Öte yandan teklif zarfı içerisinde söz konusu iş deneyim belgesine ek olarak sunulan Hakediş Raporu’ndan iş kapsamında “Ulaşım Yolları”nın ve “Aydın-Muğla Karayolu”nun yapıldığı görülmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde benzer işin“İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri” ifade edeceği hüküm altına alınmış,
Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin ikinci fıkrasında“İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde idarelerce benzer iş belirlemesi yapılırken ve iş deneyimleri değerlendirilirken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden “rekabetin sağlanması” ilkesine vurgu yapılmıştır.
Bu bağlamda iş deneyim belgesi ve benzer iş düzenlemeleri vasıtasıyla ulaşılmak istenen, ihale konusu işte tecrübesi bulunan isteklilerin ihalelere katılması amacından uzaklaşılmaması ve ihalelerde rekabetin sağlanabilmesi için iş deneyimine yönelik değerlendirmelerin mümkün olduğu ölçüde geniş yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Bu itibarla, şikâyetçi tarafından “Ulaşım Yolları” içerisindeki “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” ve “barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması” imalatlarının baraj yapımına ilişkin olduğundan yol yapımı kapsamında kabul edilemeyeceği, kazı, dolgu, beton, demir vb. imalatlar neredeyse bütün yapım işlerinde bulunduğundan bunların ancak hangi işler için yapıldılarsa (karayolu, demiryolu, bina vs.) o işler bakımından benzer kabul edilmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte; bu imalatların “Ulaşım Yolları”nın yapımı için gerçekleştirildiği, asıl iş baraj yapımı olduğundan imalatların bu şekilde “baraj” terimini içerecek şekilde adlandırılmasının bu imalatların “Ulaşım Yolları”nın yapımı için gerçekleştirildiği sonucunu değiştirmediği, dolayısıyla baraj inşaatı kapsamında yapılmış olan yola ilişkin söz konusu imalatların da benzer işe ilişkin olduğu; yine “Ulaşım Yolları” içerisinde plentmiks temel ve alttemel yapılması imalatları tutarının %1,5-2’lik bir paya sahip olduğu, kaplama yapılması imalatının ise hiç bulunmadığı, bir başka anlatımla yol yapımına ilişkin karakteristik imalatların söz konusu yollar kapsamında gerçekleştirilmediği, olağan bir karayolu yapım işinin doğasına aykırı şekilde toplam tutarın %70’inden fazlasını “barajlarda kaya kazılması (depoya giden kazı)” ve “barajlarda kaya zeminlerde röpriz yapılması” imalatlarının oluşturduğu iddiaları bakımından da; idarece tespit edilmiş olan benzer iş grubunda otoyollar, devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işleri sayılarak bir belirleme yapıldığı ve bahse konu yollar bakımından herhangi bir standarttan bahsedilmediği; gerçekleştirilen bir işin bu işlere ilişkin olup olmadığının tespitinde esas alınmak üzere, yol yapımı işlerinde hangi imalatların karakteristik olduğuna ve/veya hangi imalatların asgari ne oranda bulunması gerektiğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı göz önüne alındığında, bu iddialara konu hususların söz konusu imalatların benzer işe ilişkin olmadığı sonucunu doğurmadığı neticesine ulaşılmış; bu nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
