Mal alımı ihaleleri için belirlenmiş herhangi bir benzer iş grubu var mıdır?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/068

Gündem No : 33

Karar Tarihi : 18.11.2015

Karar No : 2015/UM.III-3081

Şikayetçi:

Odt Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi

İhaleyi Yapan Daire:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı

Başvuru Tarih ve Sayısı:

26.10.2015 / 85124

Başvuruya Konu İhale:

2015/120167 İhale Kayıt Numaralı “Yusufeli Barajı Elektromekanik Teçhizatı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan : Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ,

Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

ODT Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

Sedat Simavi Sok. No: 17/20 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı,

Devlet Mah. İnönü Bulvarı No: 16 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/120167İhale Kayıt Numaralı “Yusufeli Barajı Elektromekanik Teçhizatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 25.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yusufeli Barajı Elektromekanik Teçhizatı” ihalesine ilişkin olarak ODT San. ve Tic. A.Ş.nin 12.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2015 tarih ve 85124 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2745 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Yerli malı teklif edilmesi durumunda sağlanacak fiyat avantajının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi çerçevesinde yapılması gerektiği ancak İdarenin bu madde yerine yerli malı teklif edilmesini aynı yönetmeliğin 60’ıncı maddesinde fiyat dışı unsurlar arasında değerlendirmek suretiyle puanlamaya yer verdiği, bu durumda yönetmeliğin 61’inci maddesi kapsamında yerli malı teklif eden isteklilere bu avantaj uygulandığında isteklinin ilgili malzeme için sunması gereken “yerli malı belgesi”nden dolaylı olarak kaçınmanın söz konusu olduğu, mevcut ihalede mevzuat dışına çıkılarak yapılan düzenlemede ise “İhaleye katılan istekliler yurtiçinden imal ve temin etmeyi taahhüt ettikleri malların taşeronlarının/tedarikçilerinin listesini sözleşme imzalanmadan önce İdare’nin onayına sunacaktır.” ifadelerine yer verildiği, Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri gereği ihalenin sonuçlanması ile sözleşmenin imza aşamaları arasında herhangi bir belge sunumu ve onayının mümkün olmadığı, yerli malı belgesi bulunmayan bir üretici / tedarikçinin bulunması veya idarenin onaya sunulan listeyi onaylamadığı durumda ortaya çıkacak hukuki durumda yükleniciye yaptırımın nasıl uygulanabileceği, yerli malı teklif eden istekli lehine yerli malı olarak teklif edilen iş kalemlerinin toplam tutarının % 15’i oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, ancak idarenin mevzuatta öngörülmeyen bir puanlama sistemi uygulayarak mevzuatı ihlal ettiği, iş kalemlerine teklif edilen bedeller üzerinden örnek hesaplama yapıldığında bu fiyat avantajının % 21 oranına ulaşabileceği, idarenin yerli malı fiyat avantajını uygulamak istemesi durumunda yönetmeliğin 61’inci maddesinde yer verilen hususlar çerçevesinde bunu yapması ve şartnamelerde bu yönde düzenlemeler yapması gerektiği, öncesinde belirtilen hususlardan bağımsız olarak başvuruya konu ihalede yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasının sonuç doğurmayacağı, ihalenin temelde türbin-generatör alımı olduğu ve toplam ihale bedelinin yaklaşık % 90’ını oluşturduğu malzemelerin ülkemizde üretiminin yapılmadığı, ihale bedelinin yaklaşık % 10’una karşılık gelen küçük bir kısmı için yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasının somut bir kamu yararı sağlamayacağı, idare tarafından daha önce yapılan ihalelerde de yerli malı lehine bir fiyat avantajına yer verilmediği, idarenin daha önce yapmış olduğu benzer ihalede yeterlik alan firmalardan sadece Alstom firmasının ülkemizde trafo üretimi bulunduğu, şartnameye göre yerli üretim trafo teklif eden firmaya 34 puan *150.000 Euro = 5.100.000 Euro fiyat avantajı sağlanacağı ancak ihale kapsamında kullanılacak trafoları yaklaşık bedelinin zaten 5.000.000 Euro olduğu, bu durumda söz konusu malzemeyi yerli malı olarak teklif edecek istekliye % 100’e yakın bir avantaj sağlanacağı,

2) İdari Şartname’nin 21’inci maddesinde teklif ve ödemelerde geçerli para biriminin

sadece Euro olarak belirtildiği, idarelerin teklif ve ödemelerde geçerli para birimini belirleme serbestisinin bulunduğu, ihale ödeneğinin TL olduğu göz önüne alındığında sadece Euro para biriminin belirtilmesinin kamu zararı oluşturduğu, geçmişte idare tarafından yapılan ihalelere katılan firmaların 1’inin Euro bölgesinde, 1’inin Japon Yeni bölgesinde kalan firmaların ise ABD Doları bölgesinde oldukları, bu durumda ihaleye katılacak firmalardan bir tanesi dışındakilerin işin 3 yıllık süresini göz önüne alarak tekliflerine ciddi oranda “kur riski primi” ekleyecekleri, farklı ülkelerde gerçekleştirilen benzer ihalelerde kur riskinin önüne geçilmesi amacıyla farklı kurlarda teklif verilmesinin sağlandığı, bu sebeplerle teklif ve ödemelerde geçerli olarak ABD Doları, Euro ve Japon Yeni para birimlerinin belirtilmesinin kamu yararı gereği olduğu,

3) İdari Şartname’nin 7.6.1’inci maddesinde benzer iş olarak “Son 5 yılda yurt içinde veya yurt dışında yapmış oldukları ve kesin kabulü yapılmış olan asgari bir ünitesi en az 110 MW gücündeki Francis tipi türbin – generatör ünitesine haiz bir hidroelektrik santralin projelendirilmesi, temin, tesis ve montajı” ifadesine yer verildiği, uluslararası türbin üreticilerinin 100 MW’a kadar ve 100 MW üstü olarak sınıflandırıldıkları, Google arama motorunda “Francis türbine” “up to 100 MW” şeklinde arama yapıldığında 2690 sonuca, “Francis türbine” “up to 110 MW” şeklinde arama yapıldığında ise 1 sonuca ulaşıldığı, 110 MW değerine somut ve objektif bir değerlendirme sonucu ulaşılmasının mümkün olmadığı, ihaleye katılımın arttırılmasının sağlanması için sınır değerin 100 MW olarak değiştirilmesi, hangi değerin doğru olacağı yönünde herhangi bir üniversiteden bilirkişi raporu istenmesinin faydalı olacağı, başvuruya konu mal alımının geçmişte iki kez ihaleye çıkıldığı, ihalelere katılan firmaların ön yeterlik başvurularının uygun görülmemesi nedeniyle ihalelerin iptal edildiği, iptal edilen ihale dokümanında 110 MW değerine yer verilmediği, sonrasında Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesine göre ilansız alıma çıkıldığı, bu durumun firmaları tarafından idari yargıya taşındığı ve ihalenin mahkeme tarafından iptal edildiği ve kararın Danıştay tarafından onandığı, bunun üzerine şikâyete konu ihaleye çıkılmış olduğu ve önceki ihalelerde yer almayan 110 MW sınır değerinin getirildiği, bu hususun firmalarının ihaleye katılımını engellemeye yönelik ve rekabeti kısıtlayıcı olduğu, idare tarafından savunulan 110 MW değerinin neden daha önceki ihalelerde belirtilmediği, ihalelerin iptalinden sonraki bu süreçte 110 MW değerinin önceki ihalelerde belirtilmemişken bu ihalede belirtilmesinin düzenli idare ve temel ihale ilkelerinden güvenirlik ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesi ile İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesaplama yöntemi 35.2. maddesinde yer almaktadır.

35.2. Fiyat dışı unsurlar:

35.2.1. VERİM DEĞERLENDİRMESİ (P1)

Teknik olarak uygun görülen teklifler; türbin için garanti edilen ağırlıklı ortalama verim ile nominal şartlardaki generatör ağırlıklı ortalama verim yönünden de değerlendirileceklerdir. Bu maksatla, türbin ağırlıklı ortalama verimi ile nominal şartlardaki generatör ağırlıklı veriminin çarpım değeri; % 90’ın üstünde garanti edilen beher yüzde birin onda biri (0.1%) için teklif bedelinden toplam 900.000 € (EURO) karşılığı indirim yapılacaktır. %90’ın altındaki değer için ise teklif bedeline aynı oranda ilave yapılacaktır. Bu ayarlama sadece tekliflerin değerlendirmesi gayesiyle yapılacaktır. Bu değerlendirme için aşağıdaki gösterilen ve ihale dokümanları içerisinde bulunan verim değerlendirme tabloları istekli tarafından doldurularak teklifleriyle birlikte İdareye sunulacaktır.

1.Türbin Ağırlıklı Ortalama Verimi: Türbin ortalama verimleri aşağıdaki tabloda gösterildiği şekilde, her bir net düşüye ve türbin çıkış gücü aralığına göre verilen ortalama verim formüllerine göre hesaplanacak ve hesaplanan bu değerler, ağırlıklı ortalama verim formülünde kullanılarak türbin ağırlıklı ortalama verim değeri bulunacaktır.

Düşü (m) Çıkış Gücü Aralığı (%) Ortalama Verim

100% 80% 60% 40%

208.90max ?t1 ?t2 ?t3 – ?t208.90 = 0.1*?t1 + 0.8*?t2 + 0.1*?t3

191.10nominal ?t4 ?t5 ?t6 ?t7 ?t191.10 = 0.2*?t4 + 0.5*?t5 + 0.2*?t6 +0.1*?t7

165.10min – ?t8 ?t9 ?t10 ?t165.10 = 0.6*?t8 + 0.3*?t9 + 0.1*?t10

Türbin Ağırlıklı Ortalama Verim ?wt = (20*?t208.90 + 60*?t191.10 + 20*?t165.10)/100

2.Generatör Ağırlıklı Ortalama Verimi: Sırasıyla nominal gerilim, frekans ile 0,9 ve 1,0 güç faktörlerinde, %100, %80, %60 ve %40 yükteki güç ve verim değerleri yüklenici tarafından garanti edilecektir. Verim değerleri 4. basamak ihmal edilerek virgülden sonra üç basamaklı olarak gösterilecektir.

Güç 0.9 pf 1.0 pf

100% 203 000 kVA

80% 162 400 kVA

60% 121 800 kVA

40% 81 200 kVA

Generatör Ağırlıklı
Ortalama Verim ?wg = (50*?100 + 30*?80 + 15*?60 + 5*?40)/100

Generatör ağırlıklı ortalama verim; hesabında sadece 0,9 güç faktörü verilen değerler ile tablodaki formüle göre hesaplanacaktır. Formüldeki, ?100, ?80, ?60 ve ?40 değerleri, %100, %80, %60 ve %40 güçteki garanti edilen (yüzde olarak) generatör verimleridir.

35.2.2 YURT İÇİNDE İMAL EDİLECEK TEÇHİZAT ORANINA BAĞLI PUANLAMA (P2)

İhaleye katılan firmaların teklif ve taahhüt edeceği malın yurtiçi imalatı olması halinde aşağıdaki tabloda gösterildiği şekilde puanlandırılıp, değerlendirilecektir.

İhaleye katılan istekliler yurtiçinden imal ve temin etmeyi taahhüt ettikleri malların taşeronlarının/tedarikçilerinin listesini sözleşme imzalanmadan önce İdare’nin onayına sunacaktır. İdare tarafından uygun bulunan liste sözleşmenin eki olacaktır. Yüklenicinin teklif ettiği/edeceği taşeron veya tedarikçiyi onaylatmak yüklenicinin sorumluğunda olup İdarenin onay vermemesi halinde, yüklenici onay işlemi ile ilgili herhangi bir hak (süre uzatımı, fiyat farkı vs.) talep edemez.

Firmalar yurt içinde imal ve temin edecekleri ürünleri kapsayan aşağıdaki tabloyu tekliflerine ekleyecekler ve bu tablo Sözleşmenin eki olacaktır.

NO AÇIKLAMA YURTİÇİ İMALAT PUANI Yurt içinde imal ve temin edilmesi taahhüt edilen ekipmanlar için ilgili satırın karşısı; firmanın teklif mektubunu imzalayan tarafından imzalanacak, yurt içinden imal ve temin edilemeyecek malların karşısına (X) konacaktır.

HİDROLİK TÜRBİNLER

1 SALYANGOZ, SABİT ÇEMBER VE SABİT KANATLAR 10,0

2 TÜRBİN ÜST KAPAĞI, ALT ÇEMBERİ, AYAR KANAT ÇEMBERİ, DEŞARJ ÇEMBERİ VE AŞINMA ÇEMBERLERİ 7,0

3 EMME BORUSU VETÜRBİN ÇUKUR KALIBI 4,0

4 TÜRBİN PLATFORMLARI VE ANKRAJ PLAKALARI 3,0

GENERATÖRLER

5 STATOR KARKASI 4,0

6 ROTOR KARKASI VE ÇEMBER PLAKALARI, FANLAR 10,0

7 ÜST VE ALT KONSOLLAR 5,0

8 GENERATÖR KAPAKLARI VE ANKRAJ PLAKALARI 3,0

ELEKTRİK EKİPMANLARI

9 400 KV GÜÇ KABLOLARI 5,0

10 OG VE AG KABLOLAR 10,0

11 GÜÇ TRAFOLARI, YARDIMCI SERVİS TRAFOLARI 34,0

12 36 KV METAL MUHAFAZALI HÜCRELER, AC/DC YARDIMCI SERVİS EKİPMANLARI, DİZEL JENERATÖRLER 5,0

Puanlama sonucu elde edilen her 1 puan için 150.000 EUR karşılığı teklif bedelinden indirim yapılacaktır.

P2 = TOPLAM PUAN x 150.000 EUR

35.2.3 Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklif (P)

Netice olarak firmaların teklif fiyatlarından, fiyat dışı unsurlar eklenerek veya çıkarılarak, değerlendirilmiş teklif bedelleri bulunacak ve “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklif” (P) tespit edilecektir.

P (Fiyat dışı unsurlar ile değerlendirilmiş teklif bedeli) = Teklif fiyatı (+/-P1) – P2

Bu ayarlamalar sadece tekliflerin değerlendirilmesi gayesi ile yapılacak olup Sözleşmeye baz teklif fiyatlar aynı kalacaktır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.4.1. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş tekliflerin birbirine eşit olması durumunda, fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.2. maddesindeki fiyat dışı unsurların sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Bu unsurların da eşit olması halinde, teklif ettiği mal yerli malı olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi yine belirlenmez ise iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de türbin ağırlıklı ortalama verimi ile generatör ağırlıklı ortalama verimi için taahhüt edilecek değerlerin fiyat dışı unsur olarak değerlendirileceği, bununla birlikte türbin ve generatör dışında yer alan teçhizat için ihaleye katılan isteklilerin yurtiçinde imal veya temin etmeyi taahhüt etmesi hususunun fiyat dışı unsur olarak değerlendirileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Türbin ve generatörün ağırlıklı ortalama verimi için yapılan fiyat dışı unsur düzenlemesinde, ortalama verim değerinin % 90 olarak belirlendiği, bu değerin üstünde taahhüt verilmesi durumunda taahhüt edilen değerin % 90 değerine olan farkının her % 0,1’lik kısmı için 900.000,00 Euro tutarın teklif bedelinden çıkarılacağı ve bu değeri taahhüt eden istekliye fiyat avantajı olarak yansıtılacağı, % 90 değerinin altında taahhüt verilmesi durumunda ise taahhüt edilen değerin % 90 değerine olan farkının her % 0,1’lik kısmı için 900.000,00 Euro tutarın teklif bedeline ekleneceği ve bu değeri taahhüt eden istekliye fiyat dezavantajı olarak yansıtılacağı anlaşılmıştır.

Fiyat dışı unsur düzenlemesinin ikinci kısmında ise türbin ve generatör dışında kalan teçhizatın yurtiçinde imal veya temin etmeyi taahhüt etmeleri durumunda taahhüt edilen her bir teçhizat için tabloda yer verilen puanın verileceği, alınacak toplam puanın hesaplanacağı, toplam puanın her bir puanının 150.000,00 Euro ile çarpılması sonucu bulunacak tutarın isteklinin teklif bedelinden çıkarılacağı ve taahhütte bulunan istekliye fiyat avantajı olarak yansıtılacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değeri gibi unsurlar dikkate alınarak bu bileşenlerin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinde fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği belirlenen işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların hangilerinin ne şekilde kullanılacağı idarelere bırakılmıştır.

Bu çerçevede idare tarafından fiyat dışı unsur düzenlemesi yapılabileceği, türbin ve generatör verimlerinin fiyat dışı unsur olarak kullanılabileceğinin zaten “verimlilik” adı altında açıkça ifade edildiği, türbin ve generatör dışında kalan teçhizatın yurtiçi imal veya temin edilmesinin de ihalenin “eşitlik” ve “rekabet” temel ilkelerine aykırı olmamak koşulu ile fiyat dışı unsura konu edilebileceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde idarenin, yerli malı teklif edilmesi durumunda sağlanacak fiyat avantajını, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi çerçevesinde yapması gerektiği ancak İdarenin bu madde yerine yerli malı teklif edilmesini aynı yönetmeliğin 60’ıncı maddesinde fiyat dışı unsurlar arasında değerlendirmek suretiyle puanlamaya yer verdiği, bu durumda yönetmeliğin 61’inci maddesi kapsamında yerli malı teklif eden isteklilere bu avantaj uygulandığında isteklinin ilgili malzeme için sunması gereken “yerli malı belgesi”nden dolaylı olarak kaçınmanın söz konusu olduğu ve yerli malı teklif eden istekli lehine yerli malı olarak teklif edilen iş kalemlerinin toplam tutarının % 15’i oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, ancak idarenin mevzuatta öngörülmeyen bir puanlama sistemi uygulayarak mevzuatı ihlal ettiği, iş kalemlerine teklif edilen bedeller üzerinden örnek hesaplama yapıldığında bu fiyat avantajının % 21 oranına ulaşabileceğini iddia etmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4)Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmünden idarelerin ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi gerektiği ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunlu olduğu, kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyet dilekçesinde ve idarenin cevabında yer verildiği üzere alımın temelini oluşturan türbin ve generatörün yurt içinde üretimi bulunmamaktadır. Ancak alımın kalan kısım içerisinde bulunan ve yurtiçinde üretimi yapılan teçhizatın idare tarafından belirlendiği görülmüştür.

Yapılan düzenlemeye bu yönde bakıldığında, idarenin alıma konu işin büyük kısmını oluşturan türbin ve generatörlerin yurtiçi üretiminin bulunmaması nedeniyle işin tamamına yerli üretim teklif edilmesi avantajını uygulayamayacağından hareketle, yurtiçinde üretimi yapılabilecek teçhizatın belirlendiği, bu teçhizatın yurtiçinde imali veya temini hususunu taahhüt eden isteklilere, İdari Şartname’de yer verilen puanlama çerçevesinde fiyat avantajı uygulayacağının düzenlendiği, idarece yapılan düzenlemede taahhüt haricinde bir belgelendirme zorunluluğu aranmadığı, imal veya temin seçeneğinin sunulduğu, ihale dokümanı satın alan 9 istekliden 5’inin yabancı istekli olduğu göz önüne alındığında, bu şekilde yapılan düzenleme ile imal/temin seçeneğini kullanacak yerli veya yabancı isteklilerin bu fiyat avantajını kullanmaya yönlendirilerek alım konusu teçhizatın yurtiçinde üretilmiş olmasının teşvik edildiği, herhangi bir istekli lehine bir husus içermediği, yurtiçinde imal veya temin seçeneğini kullanmak isteyen/istemeyen isteklilerin toplam teklif fiyatlarını bu hususa göre verebilecekleri, fiyat dışı unsur uygulamasının kaliteli ve özgün yapım işlerinde, hizmet veya mal alımlarında kullanılan etkin bir yöntem olması nedeniyle idarece tercih edilen yöntemin bu alanı düzenleyen ihale mevzuatı hükümlerine aykırı olmadığı anlaşıldığından türbin ve generatör dışında kalan teçhizatın yurtiçi imal veya temin edilmesinin fiyat dışı unsura konu edilebileceği neticesine varılmaktadır.

Bununla birlikte, şikâyete konu ihalede alım konusu malzemelerin kısımlara ayrılamayacak bir bütünlükte olması ve bütün içerisinde bulunan türbin ve generatör malzemelerinin yurtiçinde üretiminin bulunmaması nedeniyle, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağının ihale dokümanında düzenlenmesi halinde bile, fiyat avantajından yararlanılması için sunulması gereken yerli malı belgesi sunabilecek istekli olamayacağından, yapılacak düzenleme amaçlanan sonucuna ulaşamayacaktır. Ancak idare somut durumda, yerli üretimin tercih edilmesinin teşviki düşüncesi ile bu avantaja fiyat dışı unsur kavramı içerisinde yer verebilmek için yurtiçinde üretimi yapılan teçhizatı belirlediği, bu malzemelerin hangisinde ne kadar avantajın uygulanacağına ilişkin puan tablosu düzenlediği, isteklilerin teklif fiyatlarını hazırlama aşamasında, söz konusu avantajı kullanma inisiyatifini isteklilere bırakmış olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, yapılan düzenleme ile yerli malı belgesinden kaçınmaktan ziyade yerli üretimi teşvik amacı ile konulan Yönetmelik hükmünün işletilemeyeceği mevcut durumda, yerli üretime fiyat avantajının kısmende olsa işletilebilir hale getirmek maksadı ile tüm isteklilerinden, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeksizin, ihale dokümanında yer verilen taahhütnamede hangi teçhizatı yurtiçinden kullanacaklarının taahhüdü ile faydalanabilecekleri şekilde düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ayrıca ilgili teçhizatlar için belirlenen puan ile parasal tutarın çarpılması sonucu ortaya çıkacak fiyat avantajının tüm istekliler tarafından kullanılabilecek imkanda olduğu, hangi oranda yüzdelik bir avantaj oluşacağının isteklilerin tekliflerine bağlı olarak değişebileceği, bu nedenle fiyat dışı unsur kavramı içerisinde yer verilen ve alımı yapılacak teçhizatın yurtiçi imal veya temin edileceği taahhüt edilen malzemelerden elde edilecek fiyat avantajı ile yerli malı teklif edecek istekliler lehine uygulanacak % 15 fiyat avantajının kıyaslanamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin 1’inci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından yerli malı belgesi bulunmayan bir üretici / tedarikçinin bulunması veya idarenin onaya sunulan listeyi onaylamadığı durumda ortaya çıkacak hukuki durumda yükleniciye yaptırımın nasıl uygulanabileceği iddia edilmektedir.

Ancak İdari Şartname’de yapılan düzenleme ile fiyat dışı unsur puanlamasında puan alabilme koşulunun isteklilerin taahhüdüne bırakıldığı ve bunun haricinde belge istenmediği, ihale üzerinde bırakılacak isteklinin toplam teklif puanı sonucuna göre belirleneceği, belirlenecek isteklinin taahhüdü söz konusu ise, taahhüde konu teçhizatı temin edeceği tedarikçilerin, liste halinde idarenin onayına sunulacağı, idare tarafından yapılacak onay işleminin ise bu aşamada idari bir işlem olarak gerçekleştirileceği, bahse konu listenin sunulmaması veya idare tarafından onaylanmaması durumunda, isteklinin taahhüdünü yerine getirmemesi hususunda idarenin mevzuatta öngörülen yaptırımlarda bulunabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. Tekliflerde geçerli para birimleri: EUR (Avro), , , , Ödemelerde geçerli para birimleri : EUR (Avro), , , ‘dir.” düzenlemesi,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 28 numaralı dipnotunda ise “(1) İdare yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin altında kalan ve sadece yerli isteklilerin katılabilmesini öngördüğü ihalede, aşağıdaki metne yer verecektir:

“21.1. İstekliler, teklifini gösteren fiyatları ve bunların toplam tutarlarını Türk Lirası olarak belirtecektir. Sözleşme konusu işin ödemelerinde de bu para birimi kullanılacaktır.”

(2) İdare; yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesini öngörüyor ise, tekliflerin hangi para birimi veya birimleri cinsinden verilebileceği hususu ile ödemeye esas para birimi veya birimlerini bu maddede düzenleyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Tip İdari Şartname’nin dipnotunda yer verildiği üzere idarelerin yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesini öngörmesi durumunda, tekliflerin hangi para birimi veya birimleri cinsinden verilebileceği hususu ile ödemeye esas para birimi veya birimlerini bu maddede düzenleyeceği ancak bu belirleme yetkisinin idarelere bırakıldığı görülmüştür. Bu itibarla, idarelerin yerli ve yabancı bütün isteklilere açık olan ihalelerde, teklif ve ödemelerde geçerli olmak üzere birden fazla birimi yada tek bir para birimi olacak şekilde düzenleme yapabilecekleri, şikâyete konu somut ihalede, teklif ve ödemelerde geçerli tek para birimi olarak EUR (Avro)’nun belirlendiği, idarelerin bu belirlemeyi yapmakta serbestiyeti olduğu ve bu hususta takdir yetkisi ile sorumluluğun idarelerde bulunduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin 2’nci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur… “ hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur….” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinde “…i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir….” hükmü,

Yine aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 10’undan az ve % 40’ından fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %10’u ile % 40’ı aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir….” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre idarelerin mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla değerlendirme kriterleri ile istenecek mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapabilecekleri yönünde takdir yetkilerinin bulunduğu ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, yapılacak düzenlemelerin Kanun’un temel ilkelerine (rekabet, eşit muamele, güvenirlik) aykırı olmayacak şekilde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Son 5 yılda yurt içinde veya yurt dışında yapmış oldukları ve kesin kabulü yapılmış olan asgari bir ünitesi en az 110 MW gücündeki Francis tipi türbin – generatör ünitesine haiz bir hidroelektrik santralin projelendirilmesi, temin, tesis ve montajı…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi İdari Şartname’de istenen 110 MW değerine somut ve objektif bir değerlendirme sonucu ulaşılmasının mümkün olmadığı, ihaleye katılımın arttırılmasının sağlanması için sınır değerin 100 MW olarak değiştirilmesi gerektiğini iddia etmektedir.

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinde benzer iş olarak “…asgari bir ünitesi en az 110 MW gücündeki Francis tipi türbin – generatör ünitesine haiz bir hidroelektrik santralin projelendirilmesi, temin, tesis ve montajı”nın belirlendiği, ihale konusu işin ise her bir ünitesi 186 MW gücünde olacak hidroelektrik santrali olduğu görülmüştür.

İdarelerin mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin belirlenmesinde iş deneyim belgelerinin iki temel özelliğini yeterlik kriteri olarak kullanabildikleri, bu iki temel özelliğin sunulan iş deneyim belgesinin tutarı ve iş deneyim belgesinin yapılacak ihale konusu işin özelliklerine uygun benzer iş tanımı olduğu bilinmektedir.

Mevzuat içerisinde tanımlanmış ve idarelerin mal alımı ihalelerine özgü kullanabilecekleri bir benzer iş gruplaması bulunmamaktadır.

Bu nedenle mal alımı ihalelerinde Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde idarelerce düzenlemeler yapılmaktadır.

Şikâyete konu ihalede yapılan düzenlemenin ihale konusu iş ile benzer iş, tanım olarak birbirinin aynısı olmakla birlikte ihale konusu işteki türbin kapasitesinin 186 MW olmasına karşın idare tarafından benzer iş tanımında istenen kapasitenin 110 MW olarak belirlendiği, bu değerin ihale konusu iş kapasitesinin yaklaşık % 60’ına karşılık geldiği görülmüştür.

Benzer iş tanımında belirlenen kapasite ile ihaleye teklif vermek isteyen isteklilerin belli yeterliğin üzerinde olması hedeflenmektedir. Alımı yapılacak olan santralin uluslararası literatürde belirlenen sınıflamaya göre büyük santral sınıflamasında olduğu ve büyük santral sınıflamasının başlangıç değerinin 100 MW olarak belirlendiği itirazen şikâyet başvurusu ve idarenin cevabında ifade edilmiştir. Ancak bu sınıflama ile benzer iş tanımında belirlenen kapasite arasında bir ilişki kurulmasının uygun olmayacağı zira bu yönde bir çıkarım yapılması durumunda, 100 MW üzerinde santralin alıma konu olduğu tüm alımların hangi büyüklükte olduğuna bakılmaksızın, örneğin 200-250 MW olsa bile 100 MW üzerinde büyük santral olarak değerlendirmek sureti ile benzer işte öngörülen kapasite olarak 100 MW belirlenmesi gerekeceği sonucunu doğuracağı, bu tarz bir yaklaşımın ise benzer işte istenecek kapasitenin belirlenmesinde göz önüne alınmasının sağlıklı bir sonuç vermeyeceği ve mevzuatta bu belirleme konusunda idarelere verilen takdir yetkisinin zedelenebileceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümler ve değerlendirmeler çerçevesinde başvuru konusu ihalede, yeterlik kriterlerinin belirlenmesi noktasında idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihalede idarece yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.