Birden fazla teklif verme fiili, ancak hangi durumda yasak fiil ve davranışlar arasında sayılır?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2018/041
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 18.07.2018
Karar No : 2018/UY.I-1369
BAŞVURU SAHİBİ:
Ulukök Mim. Dan. İnş. Turz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
3’üncü Hava İkmal Fabrika Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/189914 İhale Kayıt Numaralı “038 Gm Nolu Hava Dikimevi Müdürlüğü Binasının İç Cephe Boya İşlerinin Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
3’Üncü Hava İkmal Fabrika Müdürlüğü tarafından 15.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “038 Gm Nolu Hava Dikimevi Müdürlüğü Binasının İç Cephe Boya İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Ulukök Mim. Dan. İnş. Turz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 08.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.06.2018 tarih ve 34335 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1027 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından teklif zarflarında birden fazla anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu olduğu gerekçesiyle haklarında cezai işlem uygulanmasına karar verildiği, ancak teklif zarfında yer alan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektuplarından bir tanesinde teklif fiyatının yer aldığı diğerlerinde ise sadece imza ve kaşe bulunduğu teklif fiyatının yer almadığı, bu itibarla söz konusu hususun birden fazla fiyat teklifi sunulduğu şeklinde değerlendirilemeyeceği ve idarece haklarında uygulanan cezai işlemin yerinde olmadığı, kaldı ki ihalede benzer iş olarak B2 grubu işlerin belirlendiği, taraflarınca sunulan iş deneyim belgesinin ise B3 grubuna ait olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yerine haklarında cezai işlem uygulanmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,…
ifade eder.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
…
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının ve miktarı ve türünün “038 Gm Nolu Hava Dikimevi Müdürlüğü Binasının İç Cephe Boya İşlerinin Yapılması” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün anahtar teslimi götürü bedel teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.
Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
(B) Üstyapı (Bina) İşleri 2.Grup
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği Bölümünden mezun olma şartı aranacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
15.05.2018 tarihinde yapılan ihaleye 18 isteklinin katıldığı, idare tarafından Ömer Özkaya, Mehmet Yalçın Emmiler ve başvuru sahibi Ulukök Mim. Dan. İnş. Turz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin en düşük fiyat teklifi sunan Ar-Yıl Tem. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, İzzettin Gül’ün ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla “alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi”nin yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı ve bahsedilen yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından standart forma uygun olarak üç tane anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunulduğu, söz konusu teklif mektuplarından bir tanesinde teklif fiyatının yer aldığı, diğer iki teklif mektubunda ise fiyat teklifine yer verilmemekle birlikte imzalanarak kaşelendiği, idare tarafından söz konusu gerekçe ile 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentleri uyarınca anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan Kanun’un 4’üncü maddesi ile 17’nci maddesinin (d) bendinde yer alan “teklif” tanımı bir arada değerlendirildiğinde, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “ihalelerde birden fazla teklif verme” fiilinin, ancak birden fazla “fiyat teklifi verilmesi” halinde işlenebileceği, bu kapsamda başvuru sahibi tarafından sunulan teklif mektuplarının ikisinde teklif fiyatı bulunmaması nedeniyle söz konusu tekliflerin geçerli teklif olarak nitelendirilemeyeceği,
ancak teklif zarfı içerisinde bir tanesi teklif fiyatı içeren toplam üç adet imzalanmış teklif mektubu sunulmuş olmasının idareyi tereddüde düşürebileceği ve ihale kararını etkileyebileceği, dolayısıyla mevcut durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değil anılan maddenin (b) bendinde yer alan “rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” hükmü çerçevesinde değerlendirilebileceği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte itirazen şikâyet dilekçesinde doğrudan ceza işlemin başvuruya konu edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin idarece cezai işlem uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasının incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihalede benzer iş olarak B2 grubu işlerin belirlendiği, taraflarınca sunulan iş deneyim belgesinin ise B3 grubuna ait olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yerine haklarında cezai işlem uygulanmasının yerinde olmadığı yönündeki iddiasına ilişkin yapılan incelemede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi çerçevesinde Kanun’un dördüncü kısmına ilişkin işlem tesis edilmesi için geçerli bir teklif bulunması gerekmediği, Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin teklifleri herhangi bir sebeple değerlendirme dışı bırakılsa bile dördüncü kısımda yer alan ceza sorumluluğunun ortadan kalkmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
