Bir şirketin % 50 – % 50 hissesine sahip olan mühendisler diplomalarını kullanarak ihalelere girebilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2015/021
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 25.03.2015
Karar No : 2015/UY.III-878
Şikayetçi:
Süphan Petrol Ticaret ve San. A.Ş – Gökmen Uçar
İhaleyi Yapan Daire:
Van Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı
Başvuru Tarih ve Sayısı:
29.01.2015 / 8234
Başvuruya Konu İhale:
2014/63612 İhale Kayıt Numaralı “İpekyolu İlçesi Atatürk Lisesi 32 Der.+300 Kiş. Pans.Ve Çev.Düz. Yapım İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Süphan Petrol Ticaret ve San. A.Ş – Gökmen UÇAR İş Ortaklığı,
K.Karabekir Cad. Kurtuluş Parkı Karşısı Shell Akaryakıt İstasyonu İpekyolu/ VAN
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Van Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,
Şerefiye Mahallesi Cumhuriyet Bulvarı 65100 VAN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/63612İhale Kayıt Numaralı “İpekyolu İlçesi Atatürk Lisesi 32 Derslik+300 Kişilik Öğrenci Yurdu ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Van Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 07.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İpekyolu İlçesi Atatürk Lisesi 32 Derslik+300 Kişilik Öğrenci Yurdu ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Süphan Petrol Ticaret ve San. A.Ş – Gökmen Uçar İş Ortaklığı’nın 12.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2015 tarih ve 8234 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/352 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 06.01.2015 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararına göre ihalenin Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Van İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20.08.2013 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, bu belgeye konu olan 2012/67979 İKN’li “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesinde ise iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirketin %50-%50 hissesine sahip iki mühendis ortağına ait mezuniyet belgelerinin sunulduğu, anılan istekli tarafından iş tamamlandıktan sonra da bu işe ait iş deneyim belgesi düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin yedinci fıkrasının (b) bendi gereğince iş deneyim belgesinin geçerli olabilmesi için kesin kabule kadar ortaklık hisse oranının muhafaza edilmesi gerektiği, ancak anılan isteklinin iş deneyim belgesi edindiği işe ait kesin kabul süreci dolmadan 24.06.2014 tarihinde her iki ortağa ait hisse devirlerinin Yaşar Köroğlu’na yapıldığı, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesinin geçersiz sayılarak anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
B/III. GRUBU İŞLER” düzenlemesi yer almaktadır.
07.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/63612 İKN’li “İpekyolu İlçesi Atatürk Lisesi 32 Derslik+300 Kişilik Öğrenci Yurdu ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin alınan 10.07.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Yeni Şah İnşaat Turizm Temizlik Tarım ve Hayvancılık İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Şahinoğulları Halı Kilim Teks. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,
İhale komisyonu kararına karşı Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nce Devrim Kıran-Koray İnşaat Harfiyat Nakliye ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından Devrim Kıran’ın iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş deneyim belgesinin betonarme imalatı biten bir binanın ikmal inşaatı olduğu ve idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı iddiasıyla 25.07.2014 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 17.09.2014 tarihli ve 2014/UY.III-3182 sayılı Kurul kararı ile Devrim Kıran-Koray İnşaat Harfiyat Nakliye ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine ve Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi, Köroğlu Enerji Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Köroğlu Yol Yapı Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Fesih Köroğlu ve Devrim Kıran-Koray İnşaat Harfiyat Nakliye ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın birlikte hareket edip etmedikleri ve eylemlerinin 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkin konunun Van Valiliği’ne ve Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirilmesine karar verildiği,
Anılan Kurul kararının adli boyutunun soruşturulması hususunun idarenin 26.09.2014 tarih ve 1176 sayılı yazısı ile Van Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirildiği, ayrıca Van Valiliği’nden görevlendirilecek bir komisyon tarafından söz konusu iddialarda belirtilen hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yer alan “Yasak fiil ve davranışlar” kapsamına girip girmediği yönünde gereken araştırmanın yapılması ve sonucunun bildirilmesinin istendiği, Valilik İl İdare Müdürlüğünce oluşturulan komisyonun almış olduğu 10.11.2014 tarih ve 73 sayılı araştırma raporunda, adı geçen isteklilerin grup firma olduğu ve birlikte hareket ettiklerine dair somut bilgi ve belgelere ulaşılamadığı, bu sebeple grup olarak hareket etmedikleri ve ihale sürecinde gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine vardıkları tespit edilmiştir.
Van Valiliği’nin 15.12.2014 tarih ve 1909 sayılı olur yazısı ile komisyonun 17.12.2014 tarihinde yeniden toplandığı, Devrim Kıran-Koray İnşaat Harfiyat Nakliye ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak yeniden sınır değer hesaplandığı, sınır değerin 7.303.086,00 TL olarak belirlendiği, ilk komisyon kararında sınır değer üstünde teklif veren Yeni Şah İnşaat Turizm Temizlik Tarım ve Hayvancılık İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti ve Şahinoğulları Halı Kilim Teks. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin yeniden hesaplanmış olan sınır değerin altında kaldığı, 30.12.2014 tarihinde onaylanan düzeltici işlem komisyon kararınca ihalenin sınır değerin üstünde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Süphan Petrol Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi- Gökmen Uçar İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi dahil ihaleye katılan bütün istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygunluğu ve belge tutarlarının bu haliyle yeterli olup olmadığı incelenmiştir.
Başvuruya konu ihalede ise Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesi, başvuru sahibi Süphan Petrol Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi-Gökmen Uçar İş Ortaklığı’nın iddiası çerçevesinde geçerli olup olmadığı yönünden incelenmiştir.
İhale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Van İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20.08.2013 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin adının “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi”, ilk ve toplam sözleşme bedelinin 6.744.000,00 TL, geçici kabul tarihinin 26.11.2012, belge tutarının 6.744.000,00 TL olduğu görülmüştür.
Anılan iş deneyim belgesine konu ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onüçüncü fıkrasında “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”
…
olarak düzenlenir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
(2) Yüklenicilere;
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,
…
düzenlenir ve verilir.
…
(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;
a) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,
b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,
ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.
…
(10) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde “…42.4. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.
Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ve teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla işi yürütebilmesi mümkün olup, bunun aksi durumlarda işin tasfiye edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Yapılan incelemede 13.02.2015 tarihli yazı ile belgeyi düzenleyen idareden “2012/67979 İKN’li “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapımı” işine ilişkin olarak Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenen iş bitirme belgesine konu ihalede anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgeler ile kesin kabulün hangi tarihte yapıldığını gösteren bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiştir.
Anılan idareden gelen 17.02.2015 tarihli yazı eki belgelerde geçici kabul tutanağı ve ekleri, son hakediş ve ödemeler icmali ile sözleşmenin bulunduğu, 18.02.2015 tarihli yazı eki belgelerde ise istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgelerin bulunduğu görülmüştür.
Anılan idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan iş deneyim belgesine konu ihalede iş deneyiminin tevsiki amacıyla isteklinin % 50 – % 50 hissesine sahip iki mühendis ortağı Mustafa Hazbelen Haznedar ve İskender Yavuz Cengiz’e ait mezuniyet belgelerinin sunulduğu, bununla birlikte yazı tarihi itibariyle kesin kabulün yapılmamış olduğu, ayrıca sözleşmenin 20’nci maddesinde “Teminat süresi geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek 24 (yirmidört) ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar.” düzenlemesinin yer aldığı ve sunulan belgelerden geçici kabul itibar tarihinin 26.11.2012 olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, 24.06.2014 tarihli ve 8597 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin %50 – % 50 hissesine sahip her iki ortağının hisselerinin Yaşar Köroğlu’na devredildiği tespit edilmiştir.
İş deneyim belgesine konu ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyiminin, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabileceğine; ayrıca teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın korunması gerektiğine dair hükümlerin 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 10.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, 10.06.2014 tarihinden sonra ilanı yapılan ihalelerde kullanılan iş deneyim belgesi, belgeye konu ihalede %50-%50 hisseye sahip mühendis ortakların mezuniyet belgeleri kullanılarak teklif verilmiş ve kazanılan ihale üzerine iş yerine getirilmiş olsa dahi, ortakların bu durumlarını kesin kabule kadar muhafaza etmeleri gerektiğine ilişkin düzenleme 10.06.2014 tarihinde yürürlükten kaldırılarak kısıtlama sona erdirildiğine, ayrıca Kanun’da %50-%50 hisseye sahip ortaklarla ilgili bir kısıtlama da bulunmadığına göre başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 13.06.2014 olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kullanılması yönünden hukuki bir engelin başvuru konusu ihalede söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Netice itibariyle Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından başvuruya konu ihalede sunulan iş deneyim belgesinin kullanılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan Fesih Köroğlu, Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi, Köroğlu Yol Yapı Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Köroğlu Enerji Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ticaret unvanları, Köroğlu Enerji Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Devrim Kıran adına düzenlenen iş denetleme belgesine konu işin yüklenicisi olduğu gibi hususlar dikkate alındığında, söz konusu firmalar arasında bir bağlantı olduğu şüphesi oluşmakla birlikte, durumun itirazen şikâyet başvurusunun konusu dışında olması sebebiyle bu hususa yönelik bir değerlendirme yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
İhale üzerinde bırakılan Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Van İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20.08.2013 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin adının “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi”, ilk ve toplam sözleşme bedelinin 6.744.000,00 TL, geçici kabul tarihinin 26.11.2012 ve belge tutarının da 6.744.000,00 TL olduğu görülmüştür.
Anılan iş deneyim belgesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onüçüncü fıkrasında,
“Her iki ortağın da mühendis olup % 50–% 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde,
“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”
…
olarak düzenlenir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde,
“(1)İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
(2)Yüklenicilere;
a)İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,
…
düzenlenir ve verilir.
…
(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;
a) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,
b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,
ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.
…
(10) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde,
“…42.4. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.
Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ve teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla işi yürütebilmesi mümkün olup, bunun aksi durumlarda işin tasfiye edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalede, Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, başvuru sahibi Süphan Petrol Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi-Gökmen Uçar İş Ortaklığı’nın iddiası çerçevesinde geçerli olup olmadığı yönünden incelenmesine göre,
Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan iş deneyim belgesine konu ihalede iş deneyiminin tevsik amacıyla isteklinin % 50-% 50 hissesine sahip iki mühendis ortağı Mustafa Hazbelen Haznedar ve İskender Yavuz Cengiz’e ait mezuniyet belgelerinin sunulduğu, bununla birlikte 18.02.2015 tarihi itibariyle kesin kabulün yapılmamış olduğu, ayrıca sözleşmenin 20’inci maddesinde “Teminat süresi geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek 24 (yirmidört) ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar.” düzenlemesinin yer aldığı ve sunulan belgelerden geçici kabul itibar tarihinin 26.11.2012 olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, 24.06.2014 tarihli ve 8597 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin % 50 – % 50 hissesine sahip her iki ortağının hisselerinin Yaşar Köroğlu’na devredildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde “her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu” şeklinde belirtilen düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi Kararı doğrultusunda, 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 10/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı, şikayete konu iş deneyim belgesinin üzerinden verildiği “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin ilk ilan tarihinin 10/06/2014 tarihi öncesi olduğundan 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendindeki “her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi durumunun “Van Merkez Bostaniçi 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” ihalesinde geçerli olmadığı,
Diğer yandan, mevzuat uyarınca isteklilerin iş deneyimi olmadan ihaleye katılamayacaklarından uygun düzenlenmiş iş deneyim belgesinin istekliler açısından önemli bir belge olduğu, bu kapsamda da mezuniyet belgelerinin iş deneyimi yerine kullanılan bir belge olduğu, her iki ortağında mühendis olduğu ve her bir ortağın mezuniyet belgeleri üzerinden %50-% 50 hisse oranında kurulan tüzel kişilik tarafından ortaklardan birinin mezuniyet belgesi üzerinden teklif verilebileceği, mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında iş deneyimine ilişkin tevsikin bu şekilde sağlanması ile imzalanan sözleşmenin kesin kabul tarihine (teminat süresi boyunca) kadar ortaklık yapısının değiştirilmemesi gerektiği, diğer bir anlatımla, ihale tarihinde yeterliğin sağlandığı koşulların sözleşme ve kesin kabul tarihine kadar sürdürülmesi gerektiği, tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip gerçek kişi ortağının teminat süresinden önce ortaklıktan ayrılması durumunun 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen emredici hükmüne aykırı olduğu hususu göz önüne alındığında, teminat süresi boyunca tüzel kişilikte sahip olunan ortaklık oranının muhafaza edilmemesi durumu, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesindeki emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiği, aynı zamanda bu durumun yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi sonucunu ortaya çıkardığı, bu şekilde gerçekleştirilen bir işe dayalı olarak da, iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, belgeye konu ihalenin ilan tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişilerin mezuniyet belgeleriyle ihaleye katılmalarının mümkün olduğu ve bu durumun sonucu olarak da, mühendis ortakların deneyimleri ile mesleki bilgi ve tecrübesini teminat süresi boyunca yürütülen işe aktarma zorunluluğu bulunduğundan, daha sonraki bir tarihte ve sonraki ihalenin ilan tarihinden önce, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendindeki “her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinin, ortakların bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı değerlendirildiğinden,
Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan işlemlerin bu açıdan hukuka aykırı olduğu ve söz konusu iş deneyim belgesinin bu ihalede geçerli bir belge olarak değerlendirilmesi yönünde Kurul çoğunluğunca alınan kararın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında Mahmut Köroğlu Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.
Mahmut GÜRSES
BAŞKAN Kazım ÖZKAN
II. BAŞKAN Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
