Danışmanlık işleri, doğrudan temin kapsamında yapılabilir mi?
4734 sayılı Kanunun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde;
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje hazırlanması gibi teknik alandaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet ihalesi ile olmak üzere belli istekliler arasında ihale usulü üzerinden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak, yaklaşık maliyet tutarı 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin ise, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dolayısıyla, şikayete konu edilen ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin yaklaşık maliyet tutarının belirtilen limit tutarlarının altında kaldığı anlaşıldığından, bu danışmanlık işinin hizmet alımı olarak, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğu belirlenmiş olup, bu meyanda şikayet konusu edilen ihalede, ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin ikinci paragrafında;
“İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan kanun maddesinin gerekçesinde ise; “…İhaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere; ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılması ve ihale konusu işin yüklenicilerinin o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılması engellenmiştir. Ayrıca, bu yasakların organik bağ içinde bulundukları şirketleri için de geçerli olması düzenlenmiştir.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre, Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin ikinci paragrafının gerekçesinden; gerçekleştirilecek olan ihaleye katılacak istekliler arasında, eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılmasının engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Danışman” ve “Yüklenici” deyimlerinin tanımı ise;
Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
Yüklenici :Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
İfade eder” şeklinde yapılmıştır.
4734 sayılı Kanunun yayımlandığı 22.01.2002 tarihi itibariyle, doğrudan temin usulünün ihale usullerinden birisi olarak, anılan Kanunun 18 inci maddesinde diğer usuller ile birlikte sayıldığı, ancak 30.07.2003 tarihinde 4964 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yapılan değişiklik ile doğrudan temin usulünün, bir ihale usulü olmaktan çıkarıldığı ve bu alım yönteminin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği belirlenmiştir.
İhale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren bir firmanın, eşitlik ve rekabet ilkelerini kendi lehine bozabileceği, aynı zamanda ihaleye fesat karıştırılması konusunda daha riskli konumda olabileceği göz önüne alındığında, danışmanlık hizmetinin Kanunun 18 inci maddesinde yer alan belli istekliler arasında ihale usulü üzerinden gerçekleştirilmesi ile aynı danışmanlık hizmetinin doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilmesi arasında, anılan Kanun maddesinin konulması amacı açısından herhangi bir farklılığın bulunmayacağı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde her ne kadar “yüklenici” terimine yer verilmiş ise de, ihale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren firmaya, gireceği söz konusu ihalede haksız rekabet sağlanmaması amaçlandığından, doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen danışmanlık hizmetlerinin de Kanunun 11 inci maddesi kapsamasında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
KAYNAK : KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UY.III-3885
