Doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin yasaklama yapılabilir mi?
Kamu davası açılmasına esas itibariyle doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu, keza, yükleniciler hakkında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında da değerlendirilmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde;“İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu,
“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsayacağı, hüküm altına alınmış,
“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında bulunulması yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.
Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere, 4735 sayılı Kanunda Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hükümler düzenlenmiştir.
4735 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17, 58 ve 59 uncu maddelerine paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Ancak, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaması , ayrıca 4735 sayılı Kanuna tabi olsa bile, anılan Kanunun 27 nci maddesinde hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacağına dair bir hükme yer verilmemiş olması sebebiyle, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmıştır.
Aynı şekilde, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin bir ihaleye katılması halinde de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi çerçevesinde bu şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi mümkün bulunmamaktadır.
KAYNAK : KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/022
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 16.03.2010
Karar No : 2010/UH.II-809
