Eşit tekliflerin değerlendirilmesinde imzalanan sözleşmelerin feshedilmesi durumunda, tasfiye edilen bir işin gerçekleştirilmeyen kısmının tutarı da dâhil edilerek iş deneyim hesaplanması mevzuata uygun mudur?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2019/032

Gündem No : 32

Karar Tarihi : 03.07.2019

Karar No : 2019/UH.II-763

BAŞVURU SAHİBİ:

Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş.-Ulu Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/137221 İhale Kayıt Numaralı “1. Bölge Kapsamında 01/07/2019 – 31/12/2020 Tarihleri Arasında (18 Ay) Olmak Üzere Toplam 548 İşçi (532 İşçi + 16 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ) tarafından 25.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1. Bölge Kapsamında 01/07/2019 – 31/12/2020 Tarihleri Arasında (18 Ay) Olmak Üzere Toplam 548 İşçi (532 İşçi + 16 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş.-Ulu Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığının 20.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin bila tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.05.2019 tarih ve 22956 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/579 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında firmalarına 1 puan verildiği, ancak yapılan puanlamanın eksik ve hatalı olduğu, zira pilot ortak Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş. ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 2018/417391 İKN’li işe ait sözleşmenin, mahkeme kararına istinaden idarece tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle son iki yıl içinde imzalanan toplam sözleşme tutarından çıkarılması gerektiği, kaldı ki aynı ihale komisyonunca aynı gün gerçekleştirilen 2019/137128 İKN’li ihalede söz konusu Yönetmelik hükmü kapsamında kendilerine “0” (sıfır) puan verildiği, puanlamadaki bu farklılığın değerlendirmenin sağlıklı yapılmadığını ortaya koyduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde,“(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) (Mülga 27/5/2016–29724/m. R.G./2.md.)

verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (Değişik ibare: 27/5/2016–29724/m. R.G./2.md.) (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler (Mülga ibare: 27/5/2016–29724/m. R.G./2.md.) (…) esas alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde,“70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. (Mülga madde: 27/5/2016-29724 Mükerrer R.G./ 2. md.)

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.”düzenlemesi yapılmıştır.

Başvuru konusu ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca 8 teklifin geçerli olduğunun tespit edildiği, 37.738.918,53 TL tutarındaki en düşük teklif fiyatının başvuru sahibi dâhil 5 istekli tarafından verildiğinin anlaşılması üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla ihale komisyonunca eşit teklif sahibi istekliler arasında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan kriterlere göre puanlama yapıldığı, puanlamaya tabi tutulan tüm isteklilerin aynı puanı (2 puan) alması ve eşitliğin bozulmaması nedeniyle puanları eşit olan istekliler davet edilerek 07.05.2019 tarihinde ihale komisyonu tarafından kura çekildiği, kura işlemi sonucunda 08.05.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Dolunay Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.-Akbel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Otomasyon Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş.-Ulu Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı tarafından, ihale komisyonunca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kendilerine verilen puanın (1 puan) eksik olduğu, zira ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde imzalanan sözleşme tutarının tespitinde, pilot ortak Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş. ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 2018/417391 İKN’li işe ait münfesih sözleşmenin, toplam sözleşme tutarına dâhil edilmemesi gerektiği iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenleme ile daha düşük tutarda yüklenimde bulunan isteklilerin daha yüksek puan almasının amaçlandığı, eşit teklifler arasında yapılacak puanlamada geriye doğru iki yıl içerisinde imzalanmış sözleşme tutarlarının dikkate alınması gerektiği, yapılacak değerlendirmede 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen verilerin kullanılacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede ihale komisyonunca puanlamada kullanılan EKAP üzerindeki “Sözleşme Sorgulama” modülünde yer alan veriler incelendiğinde; başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş. tarafından, ilan tarihi olan 25.03.2019’dan geriye doğru son iki yıl içerisinde (24.03.2019-25.03.2017 tarihleri arasında) imzalanan 4 adet sözleşmenin bulunduğu, iddiaya konu 2018/417391 İKN’li işe ait sözleşmenin 37.988.760,06 TL bedelli olduğu ve sözleşmelerin toplam tutarının 60.038.405,63 TL olduğu, özel ortak Ulu Sosyal Hizmetler A.Ş. tarafından imzalanan 2 adet sözleşmenin toplam tutarının ise 16.261.641,26 TL olduğu; buna göre iş ortaklığının puanlamaya esas toplam sözleşme bedelinin 60.038.405,63 TL+16.261.641,26 TL= 76.300.046,89 TL olduğu görülmüş olup bu tutarın, yaklaşık maliyet (39.553.290,40 TL) ile yaklaşık maliyetin iki katı (79.106.580,80 TL) arasında yer aldığı ve anılan Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre başvuru sahibi istekliye ihale komisyonunca 1 puan verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen 2018/417391 İKN’li “1’inci Bölge Kapsamında 01/01/2019-31/12/2020 (24 Aylık) Tarihleri Arası Toplam 548 İşçi (532 İşçi + 16 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik Hizmet Alımı” işine ait sözleşmenin Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş. ile 28.01.2019 tarihinde imzalandığı, işin başlangıç tarihinin 01.03.2019 ve bitiş tarihinin 31.12.2020 olduğu, Kuruma bildirilen sözleşme bedelinin ise 37.988.760,06 TL olduğu; bununla birlikte 20.02.2019 tarihli ve 2019/MK-75 sayılı Kurul kararı ile sözleşmeye dayanak ihalenin iptal edilmesi üzerine işin tasfiye edildiği ve gerçekleştirilen iş tutarının EKAP kayıtlarına göre 721.980,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar mevzuatta EKAP üzerinde yapılan sorgulama neticesinde ulaşılan sözleşme bilgilerinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiş olsa da imzalanan sözleşmelerin feshedilmesi durumunda puanlamaya esas olacak sözleşme tutarının nasıl değerlendirileceği noktasında bir hüküm bulunmamaktadır.

Mahkeme kararları ile iptal edilen ihalelere ilişkin yüklenimlerin tamamen yüklenicinin irade alanı dışında sözleşme bedeli üzerinden gerçekleşmeyebileceği göz önüne alındığında, başvuru sahibi isteklinin puanının, tasfiye edilen bir işin gerçekleştirilmeyen kısmının tutarı da dâhil edilerek hesaplanmasının Yönetmelik hükmünün amacına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş. tarafından 2018/417391 İKN’li işe ilişkin olarak imzalanan sözleşmenin bedeli 37.988.760,06 TL olmakla birlikte, 20.02.2019 tarihli ve 2019/MK-75 sayılı Kurul kararı ile sözleşmeye dayanak ihalenin İdare Mahkemesi kararı üzerine iptal edilmesi sonucunda işin tasfiye edilmesine kadar geçen sürede gerçekleştirilen iş tutarının 721.980,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeple, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacı ile yapılan puanlamada 37.266.780,06 TL’nin (37.988.760,06 TL-721.980,00 TL=37.266.780,06 TL) anılan isteklinin ihale ilan tarihinden geriye doğru iki yıl içerisinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu toplam sözleşme bedeline dâhil edilmemesi gerektiği, buna göre başvuru sahibi iş ortaklığının puanlanmasına esas toplam sözleşme bedelinin 39.033.266,83 TL olarak dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan bu değerlendirme neticesinde başvuru sahibi isteklinin ihale ilan tarihinden geriye doğru iki yıl içerisinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu toplam sözleşme bedelinin (39.033.266,83 TL), ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden (39.553.290,40 TL) daha düşük olduğu anlaşıldığından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan puanlamada anılan istekliye 1 puan verilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibinin dilekçesinde; başvuru konusu ihalede anılan Yönetmelik hükmü uyarınca kendilerine 1 puan verilmesine karşın, aynı ihale komisyonunca aynı gün gerçekleştirilen başka bir ihalede 0 (sıfır) puan verilmesinin değerlendirmenin sağlıklı yapılmadığını ortaya koyduğu belirtilmiş olmakla birlikte, puanlamanın, toplam sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet tutarının bir fonksiyonu olduğu ve yaklaşık maliyetin her ihalede değişkenlik gösterdiği dikkate alındığında, ihalelerin yaklaşık maliyetine göre istekliye verilen puanların farklılaşabileceği, dolayısıyla bu durumun mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan puanlamada başvuru sahibi Burakcan Oto. İnş. Tem. Tur. Bilg. Yaz. Dan. Tic. ve San. A.Ş.-Ulu Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığına 2 puan verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.