Hizmet ihalelerinde, teklif eşitliği nedeniyle birden fazla isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma durumunda nasıl bir işlem yapılır?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2018/007
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 07.02.2018
Karar No : 2018/UH.I-356
BAŞVURU SAHİBİ:
Harun Çırçır Nak. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Harran İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/485799 İhale Kayıt Numaralı “Harran İlçe Milli Eğitime Bağlı Ortaöğretim Okulları Öğrenci Taşıma Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Harran İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.10.2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Harran İlçe Milli Eğitime Bağlı Ortaöğretim Okulları Öğrenci Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Harun Çırçır Nak. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.12.2017 tarih ve 66954 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/3134 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin “Ortaöğretim Küçük Yıldız Paketi” ve “Ortaöğretim Emekli Paketi” kısımlarına teklif veren istekliler Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti., İsa Kayam ve Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamındaki fiili işledikleri, bu nedenle bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak haklarında ilgili diğer işlemlerin tesis edilmesi gerektiği; zira Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü olan Hüseyin Kayam ile Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü olan Fethi Kayam’ın baba-oğul şeklinde kan bağının bulunduğu, uzunca bir zamandır “Demirli Mah. Demirli Sk. No: 51, 52, 53” adreslerinde yan yana ikamet ettikleri; yine İsa Kayam’ın, Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü olan Hüseyin Kayam’ın kardeşi, Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü olan Fethi Kayam’ın ise amcası olduğu; ayrıca İsa Kayam’ın Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortağı ve şirket müdürü olduğu, Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde sözleşme ve faturalara ilişkin muhatabın İsa Kayam ve Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. olduğunun görüleceği; üç isteklinin teklif mektupları incelendiğinde bunların aynı kişi tarafından aynı yöntem ve biçimde doldurulduğunun, teklif zarfları üzerindeki yazı yöntem ve şekillerinin aynı olduğunun tespit edileceği; sonuç olarak bahse konu isteklilerin aile şirketi oldukları, aralarında sürekli fatura düzenlenmesi, para aktarımı gerçekleştiği, ihale tarihi ve öncesinde ikametgâhlarının aynı olduğu ve yan yana ikamet ettikleri, bu itibarla üç tekliften herhangi biri üzerinde ihale kalması zihniyetiyle hareket ederek “dolaylı teklif” verdikleri,
2) İhalenin “Ortaöğretim Küçük Yıldız Paketi” ve “Ortaöğretim Emekli Paketi” kısımlarına teklif veren Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgelerinin mevzuata aykırı olduğu, sunulan sözleşme ile faturaların uyumsuz olduğu, sözleşmede tarih bulunmadığı, faturaların onaylı olmadığı, sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinde düzenlenmiş belgelerin sunulmadığı, sunulmuş olması halinde ise bu belgelerin sözleşme ve faturalar ile uyumsuz olduğunun görüleceği,
3) İhalenin “Ortaöğretim Büyük Taşlıca Paketi” kısmında Mahmut Güneş Oto. Taş. Ltd. Şti. ile İkra İth. İhr. Tar. Gıda Nak. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin, “Ortaöğretim Emekli Paketi” kısmında ise Çakır Kardeşler Pet. İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Hargaz Yang. Sön. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahipleri olarak belirlenmelerinin mevzuata aykırı olduğu, bu isteklilerin ilgili kısma ilişkin teklif tutarlarının kısım yaklaşık maliyetinin %60’ından az olduğu, bu nedenle bu tekliflerin sınır değer hesabına dâhil edilmeyerek doğrudan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
4) İhalenin “Ortaöğretim Küçük Yıldız Paketi” kısmında kendileri ile Hargaz Yang. Sön. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarları eşit olduğu halde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesindeki usul izlenmeyerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Hargaz Yang. Sön. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği, birinci iddia kapsamında açıklanan sebeplerle kısım üzerinde bırakılan istekli Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kendileri ile Hargaz Yang. Sön. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin anılan Yönetmelik maddesindeki usul izlenerek ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif sahipleri olarak belirlenmelerinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmüne,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
…
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
…
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, Kanun’un dördüncü kısmında ise “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci ve “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddeye yer verilmiştir.
Aktarılan hükümlerin uygulanması noktasında, isteklilerin ortakları ve yönetimindeki görevliler arasındaki kan bağı tek başına birlikte hareket edildiğinin bir göstergesi olarak kabul edilmemekte, birlikte hareket edildiğinin tespit edilmesinde destekleyici başka unsurlar aranılmaktadır.
İstekliler Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti., İsa Kayam ve Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. bakımından birlikte hareket edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak idarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi internet sayfası ve başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusu ekinde sunulan belgeler incelendiğinde;
1) 03.04.2017 tarihli ve 9297 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 789-791 numaralı sayfalarına göre, Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin Hüseyin Kayam tarafından kurulduğu, adı geçen kişi ve aynı zamanda şirket adresinin “Demirli Mah. Demirli Sk. No:53 Harran/ŞANLIURFA” olduğu, şirketin tek ortağı Hüseyin Kayam’ın şirket müdürlüğü görevini de yürüttüğü,
İhaleye katılımda sunmuş olduğu teklif mektubunda yer alan şirket kaşesine göre, istekli İsa Kayam’ın adresinin “Demirli Mah. Demirli Sk. No:15 Harran/ŞANLIURFA” olduğu,
08.04.2015 tarihli ve 8796 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 483-484 numaralı sayfalarına göre, Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin İsa Kayam tarafından kurulduğu, kuruluş tarihinde adı geçen kişi ve aynı zamanda şirket adresinin “Demirli Mah. Demirli Sk. No:51 Harran/ŞANLIURFA” olduğu, şirketin tek ortağı İsa Kayam’ın şirket müdürlüğü görevini de yürüttüğü; 30.12.2015 tarihli ve 8979 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 1295 numaralı sayfasına göre, şirket hisselerinin tamamının Fethi Kayam’a devredildiği ve bu kişinin aynı zamanda şirket müdürlüğüne seçildiği, adı geçen kişinin ikamet adresinin “Demirli Mah. Demirli Sk. No:53 Harran/ŞANLIURFA” olduğu; 28.03.2016 tarihli ve 9041 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 241 numaralı sayfasına göre, şirket merkezinin “Eyyüpkent Mah. 3989. Sk. No:31 Eyyübiye/ŞANLIURFA” adresine taşındığı; 06.09.2017 tarihli ve 9402 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 110 numaralı sayfasına göre ise, şirket adresinin “Mimar Sinan Mah. Cengiz Topel Cad. No:27/2 Haliliye/ŞANLIURFA” şeklinde değiştirildiği,
Bu kapsamda isteklilerin ihaleye katıldıkları tarihte şirket ortakları ve yönetimdeki görevliler ile şirket adresleri bakımından açık şekilde birlikte hareket edildiği sonucunu doğuracak bilgi ve belgenin mevcut olmadığı,
2) İsteklilerin birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerin görsel açıdan tek elden doldurulduğu izlenimi uyandırdığı, ayrıca ihale tarihi 02.10.2017 olduğu halde üç teklif mektubunda da 02.09.2017 tarihinin yer aldığı, teklif tutarı yazıyla yazılırken “kırk” yazılması gereken yerlerde “kırık” yazıldığı,
İsteklilerin bu şekilde aynı hataları yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve üç istekli bu tespite konu olduğundan bu durumun tesadüfi olarak kabul edilmesine imkân bulunmadığı, bu bakımdan adı geçen isteklilere ait birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerden birlikte hareket edildiğinin anlaşıldığı,
3) Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu geçici teminat mektubunun Türkiye İş Bankası Cumhuriyet Caddesi Şubesi tarafından 29.09.2017 tarihinde düzenlendiği, mektup numarasının TMDZ17-104365 olduğu, mektup üzerinde kim tarafından ne zaman teslim alındığına ilişkin herhangi bir el yazısı, imza vs. bulunmadığı; İsa Kayam’ın sunduğu ilk geçici teminat mektubunun Fibabanka Şanlıurfa Şubesi tarafından 29.09.2017 tarihinde düzenlendiği, mektup numarasının LGI17272R8429 olduğu, mektubun üzerinde 20.11.2017 tarihinde elden teslim alındığına ilişkin el yazısı ve imza bulunduğu, ihale tarihinden sonra idareden geri alınan bu mektup yerine sunulduğu anlaşılan ikinci geçici teminat mektubunun Fibabanka Şanlıurfa Şubesi tarafından 20.11.2017 tarihinde düzenlendiği, mektup numarasının LGI17324R10169 olduğu; Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu geçici teminat mektubunun Türkiye İş Bankası Cumhuriyet Caddesi Şubesi tarafından 29.09.2017 tarihinde düzenlendiği, mektup numarasının TMDZ17-104286 olduğu, mektup üzerinde aslının elden alındığına ilişkin el yazısı ve imza bulunduğu,
Bu kapsamda isteklilerin geçici teminat mektuplarında açık şekilde birlikte hareket edildiği sonucunu doğuracak bir husus bulunmadığı,
4) Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak İsa Kayam ile imzalamış oldukları araç kiralama sözleşmesinin ve bu sözleşmeye ilişkin fatura örneklerinin ya da suretlerinin sunulduğu, isteklilerin birbirleri ile ticaret yapmalarının önünde bir engel bulunmadığından bu belgelerde açık şekilde birlikte hareket edildiği sonucunu doğuracak bilginin mevcut olmadığı neticesine ulaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, istekliler Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti., İsa Kayam ve Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından birlikte hareket edildiği, bu fiilin 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında bulunduğu, bu itibarla söz konusu Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti., İsa Kayam ve Demirli Tur. Pet. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde isteklilerce ihale konusu iş veya “kamu ve özel sektörde yapılan her türlü personel ve öğrenci taşıma” şeklindeki benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinin sunulacağı düzenlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.
…
(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.
…
(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfı içerisinde İsa Kayam adına “Taşıma İşi Hizmet Bedeli” açıklaması yazılarak düzenlenmiş 28.04.2017 tarihli, 46602 numaralı, KDV hariç 60.000,00 TL tutarlı; 31.05.2017 tarihli, 46603 numaralı, KDV hariç 60.000,00 TL tutarlı; 10.06.2017 tarihli, 46605 numaralı, KDV hariç 55.000,00 TL tutarlı üç adet fatura örneğinin ya da suretinin sunulduğu, bu belgelerin “aslı idarece görülmüştür.” vb. şerh ile noter, vergi dairesi veya meslek mensubu onayı taşımadığı görülmektedir.
Sonrasında Kurum tarafından talep edilen bilgi ve belgelerin eksiksiz şekilde gönderilmemesi nedeniyle diğer eksikler ile varsa Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini göstermek üzere sunduğu diğer belgeler talep edilmiş, bunun üzerine idarece Haliloğlu Taah. Tur. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ile İsa Kayam arasında imzalanmış 09.05.2017 tarihli KDV hariç 175.000,00 TL bedelli araç kiralama sözleşmesi, yukarıda bahsedilen üç adet fatura örneği ya da sureti ve Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden 22.01.2018 tarihinde çıktısı alınmış belgeler gönderilmiştir. Bu defa gönderilen fatura örnekleri/suretleri üzerinde ilgili meslek mensubunun TÜRMOB ve isim kaşeleri ile “Aslı Gibidir” şerhinin bulunduğu tespit edilmiştir.
Bu kapsamda, sonradan gönderilen ihale işlem dosyasındaki belgeler üzerinde önce gönderilen ihale işlem dosyasındaki belgeler üzerinde bulunmayan meslek mensubu onayının bulunduğu, dolayısıyla idarece gönderilen belgelerin birbiriyle uyumlu olmadığı, tereddüt oluşturan bu durum nedeniyle anılan belgeler üzerinden sağlıklı bir değerlendirme yapılması imkânı kalmadığı, ayrıca ihalenin başvuruya konu kısımlarında ihalenin niteliğine ve hayatın olağan akışına aykırı şekilde teklif tutarları tam olarak eşit isteklilerin bulunduğu, bu hususlarla birinci iddiada yer verilen tespit ve değerlendirmeler bir arada ele alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki “güvenirliğin sağlanması” temel ilkesinin zedelendiği, sonuç olarak bu aşamadan sonra sağlıklı şekilde sonuçlandırılması imkânı kalmayan ihalenin başvuruya konu 8’inci, 9’uncu ve 10’uncu kısımlarının iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, idarece önce ve sonra gönderilen belgelerin birbirinden farklılık arz etmesi, ayrıca çıktı alma tarihinin 22.01.2018 (ihale tarihinden 112 gün sonra) olduğu dikkate alındığında isteklinin 02.10.2017 tarihli ihaleye ilişkin teklif zarfında sunulmadığı anlaşılan Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin istekli tarafından ihaleye katılımda sunulmuşçasına Kuruma gönderilmesi hususları ve yukarıda tespiti yapılan diğer hususlar bakımından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” hükmü çerçevesinde, konunun soruşturulmasını teminen idarenin bağlı bulunduğu üst idare olan Milli Eğitim Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihalenin “Ortaöğretim Büyük Taşlıca Paketi” kısmına ait yaklaşık maliyet tutarının 218.620,08 TL, bu kısma ilişkin Mahmut Güneş Oto. Taş. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 128.714,88 TL, İkra İth. İhr. Tar. Gıda Nak. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının ise 129.024,00 TL olduğu, dolayısıyla bu iki isteklinin kısım teklif tutarının yaklaşık maliyetin %60’ı olan 131.172,05 TL’den düşük olduğu,
“Ortaöğretim Emekli Paketi” kısmına ait yaklaşık maliyet tutarının 314.591,76 TL, bu kısma ilişkin Çakır Kardeşler Pet. İnş. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 184.800,00 TL, Hargaz Yang. Sön. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının ise 187.320,00 TL olduğu, dolayısıyla bu iki isteklinin kısım teklif tutarının yaklaşık maliyetin %60’ı olan 188.755,06 TL’den düşük olduğu tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 34’üncü maddesinde ihale komisyonunun teklifleri değerlendirdikten sonra Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplayacağı ve teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine göre açıklama isteyeceği düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinin 79.1.2’nci alt maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin nasıl hesaplanacağına ilişkin formüle yer verilmiş ve bu formülün veri seti belirlenirken “ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin” sayısı ile teklif bedellerinin dikkate alınacağı ifade edilmiştir.
Dolayısıyla görülmektedir ki, başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin %60’ından düşük teklif vermiş olması bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmemekte, yalnızca aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi amacına hizmet eden sınır değer hesaplanırken bu isteklinin teklifinin dikkate alınmaması sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sonrasında ise söz konusu isteklinin teklif tutarının hesaplanan sınır değere göre durumu göz önüne alınarak aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ilişkin işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İdarece de bu doğrultuda ilgili isteklilerin teklifleri dikkate alınmayarak sınır değerin tespit edildiği ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ilişkin işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Netice itibarıyla, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde yaklaşık maliyetin %60’ından düşük teklif vermiş olması bir isteklinin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmediğinden şikâyetçinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde, geçerli teklif sahibi birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ne şekilde belirleneceği düzenlenmiş, öncelikler çeşitli kriterler belirlenerek puanlama yapılacağı, puanlamada eşitlik olması halinde kura yöntemine başvurulacağı belirtilmiş,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin anılan maddesinde ayrıca “…70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.
70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” hususları ifade edilmiştir.
Dolayısıyla kamu ihale mevzuatı kapsamında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif eşitliği durumu söz konusu olmadığından doğrudan belirlenebildiği, ancak teklif eşitliği nedeniyle birden fazla isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma durumunda bulunduğu hallerde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ne şekilde belirleneceği açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte; 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda alıntılanan maddeleri göz önüne alındığında, bu durumlarda da kıyasen aynı usulün izlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Kesinleşen ihale kararı ile “Ortaöğretim Küçük Yıldız Paketi” kısmına ilişkin ihale komisyonu kararı incelendiğinde; 590.189,04 TL teklif eden Haliloğlu Taah. Tur. Petr. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, 590.190,72 TL teklif eden Hargaz Yang. Sönd. ve Taş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, yine 590.190,72 TL teklif eden başvuru sahibi Harun Çırçır Nak. Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Demirli Tur. Petr. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ise üçüncü ve dördüncü sıralarda kaldığı görülmektedir. Öte yandan, ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler çerçevesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenirken yukarıda aktarılan usulün izlenmediği görülmektedir.
Bu kapsamda, bundan sonraki aşamalarda idarece eşit teklif sahibi istekliler arasında sıralama yapılırken yukarıda aktarılan usule uygun şekilde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte, yukarıda yer verilen ikinci iddiaya yönelik değerlendirmeler neticesinde bu iddiaya konu “Ortaöğretim Küçük Yıldız Paketi” kısmının iptal edilmesi gerektiğine karar verildiğinden, bu hususta tesis edilmesi gereken bir işlem bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.
Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 7.415,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.123,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 3.708,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
İhalenin başvuruya konu üç kısmına da teklif vermiş olan Mesaş Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Yusuf Erdoğan Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait birim fiyat teklif mektubu ve eki cetveller incelendiğinde; bu belgelerin görsel açıdan tek elden doldurulduğu izlenimi uyandırdığı, ayrıca ihale tarihi 02.10.2017 olduğu halde iki teklif mektubunda da 02.09.2017 tarihinin yer aldığı, bununla birlikte iki kısım hariç teklif tutarlarının tam olarak aynı olduğu, farklı tutarda teklif verilmiş olan bu iki kısma bağlı olarak teklif mektuplarındaki toplam teklif tutarı farklı olduğu halde birim fiyat teklif cetvellerinin genel toplam satırlarına aynı bedelin yazıldığı; öte yandan, adı geçen isteklilerin aynı tarihte aynı banka şubelerinden alınmış geçici teminat mektuplarının seri numaralarının art arda olduğu, bu nedenlerle söz konusu isteklilerce birlikte hareket edildiğinin anlaşıldığı, bu fiilin 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında bulunduğu, bu itibarla söz konusu Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Mesaş Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Yusuf Erdoğan Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 8’inci, 9’uncu ve 10’uncu kısımlarının iptal edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin başvuruya konu 8’inci, 9’uncu ve 10’uncu kısımlarının iptaline,
2) Kararın A ve B bölümlerinde 1’inci ve 2’nci iddialara ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmeler ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri uyarınca varsa sorumlular hakkında idari ve cezai müeyyidelerin uygulanıp uygulanmayacağını tespit etmek üzere konunun Milli Eğitim Bakanlığına bildirilmesine,
3) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.
