Mal alımı ihalelerinde fiyat dışı unsur belirlenebilir mi?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/024

Gündem No : 15

Karar Tarihi : 26.04.2018

Karar No : 2018/UM.II-823

BAŞVURU SAHİBİ:

Roche Diagnostics Turkey A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/88767 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Patoloji Ad Tam Otomatik İmmunhisto Kimya Sistemi Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 30.03.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Patoloji Ad Tam Otomatik İmmunhisto Kimya Sistemi Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Roche Diagnostics Turkey A.Ş.nin 13.03.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.03.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.03.2018 tarih ve 19843 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/522 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’ye ilişkin olarak;

1) Teknik Şartname’de yer alan “2.9. Cihazlar, ihale süresince, 5 (beş) yaşını aşmayacak şekilde olmalıdır. Cihaz/cihazlar laboratuvara çalışır durumda teslim edilmelidir.” düzenlemesinin Sağlık Bakanlığı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımına ilişkin Genelgesine aykırı olduğu 5 yaş düzenlemesinin 10 yaş olarak değiştirilmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’de yer alan “2.12. 2 (iki) yıllık süre içinde, SUT (Sağlık Uygulama Tebliği) listesinde, İHK ve İSH fiyatlarında indirim yapılması durumunda, firma ya ihale fiyatı üzerinden aynı miktarda indirimi yapacak veya indirim miktarına karşılık gelecek kadar ürünü (testte kullanılacak) verecektir.

2.13. 2 (iki) yıllık süre içinde, İHK ve İSH test sayılarında artış olması gibi durumlarında, ek İHK ve İSH boyama cihazı talep edilebilecektir. Bu talepten dolayı firmaya herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir.” düzenlemelerinin muğlak olduğu, İhale Kanunu’nun temel ilkelerine göre bu muğlak ifadelerin şartnameden çıkartılması gerektiği,

3) Teknik Şartname’de yer alan “3.1.4 Teklif edilen cihaz, 3.5-4 saatte 30 lamın (testin), maksimum 3 saat içinde de bir lamın (testin) boyama işlemini tamamlamalıdır. Firma 30 lam kapasiteli 2 adet cihaz (60 lam kapasiteyi sağlayacak şekilde) veya 60 lam kapasiteli 1 adet cihaz vermelidir.” düzenlemesinin Kanun temel ilkeleri uyarınca idare demirbaş kayıtlarında yer alan cihazın kullanılabilmesi ve tam verim alabilmesi için “3.1.4 Teklif edilen cihaz, 30 lamın IHK boyamasını 3.5-4 saatte tamamlamalıdır. Firma 30 lam kapasiteli 2 adet cihaz (60 lam kapasiteyi sağlayacak şekilde) veya 1 kerede 60 lam yüklenebilen 1 adet cihaz vermelidir. Teklif edecek firma veya firmalar kurumumuzun demirbaşı olan Ventana Benchmark XT marka cihaza teklif verecekse, buna ek olarak 30 lam kapasiteli 1 adet cihaz kurması yeterli olacaktır.” şeklinde değişiklik yapılması gerektiği,

Teknik Şartname’de yer alan “2.14. Sistemle beraber, bir adet Lam kapatma cihazı, bir adet Buzdolabı ve bir adet Otomatik Lam ve Kaset Yazma Sistemi ücretsiz olarak verilmelidir. Cihazlar sözleşme sonunda hastanemiz envanterinde kayıtlı kalacaktır.” düzenlemesi ile istenilen lam kapama ve otomatik lam yazma sistemlerinin firmaları portföyünde yer almadığı, istenilen bu malzemelerin alımı yapılacak ürün maliyeti kadar maliyeti olduğu, bu durumun ihale maliyetini arttıracağı, ayrıca diğer firmalarda bu sistemlerin mevcut olduğu ve adil rekabet oluşmayacağı,

4) İdari Şartname’de belirlenen fiyat dışı unsurlardan “b-Teklif edilen cihazda, reaktif ünitesinin (detection kit ve antikorlar) cihaz tarafından kontrol edilen soğutma sistemine sahip olması. Bu sayede, cihazda reaktiflerin ortam sıcaklığında uzun süre kalması durumunda bozulmasının önlenmesi ve her seferinde güvenilir sonuçların alınması (%10)

-Teklif edilen cihazda, Reaktif seviye sensörünün bulunması ve bu sayede, kit veya antikorların miktarının belirlenebilmesi, kit ve antikor kaybının önlenmesi, kullanıcı hatasından kaynaklanabilecek yalancı negatif boyamaların önüne geçilmesiyle laboratuvar iş yükünün azalması (%
3 )” düzenlemesine ilişkin olarak Teknik Şatname’nin “2.10 Cihazlar veya malzemelerden dolayı oluşacak kayıplar, kayıp miktarına karşılık gelecek kadar ürünü (testte kullanılacak) vererek firma tarafından karşılanmalıdır.” maddesi ile firma tarafından ücretsiz verileceği, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2010/11 nolu Genelgesinin 2.1’inci maddesinde fiyat dışı unsurların kullanıcı ve hasta yararına avantaj sağlayacak teknolojik üstünlüklerin teknik şartnamede yer alması gerektiği, teknik şartnamede yer alan düzenleme karşısında fiyat dışı unsur düzenlemesinin bir önemi kalmaması nedeniyle çıkarılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu İhaleye ait Teknik Şartname’nin 2.9’uncu maddesinde 2.9. Cihazlar, ihale süresince, 5 (beş) yaşını aşmayacak şekilde olmalıdır. Cihaz/cihazlar laboratuvara çalışır durumda teslim edilmelidir.” düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımına ilişkin 2010/11 sayılı Genelgesinde “Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık Kurumlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ve ödenek talepleri ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından Bakanlığımızca değişik tarihlerde yayınlanmış olan genelgeler birleştirilerek yeni düzenleme yapılması gerekli görülmüştür. Bu kapsamda tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemlerine ilişkin esas ve usuller aşağıda belirtilmiştir.

…

3.5.1. Hizmet satın alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar 10 yaşından büyük olmayacaktır. Bu cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, Genelge’nin idarelerce temin edilecek cihazlara ilişkin olarak üst yaş için bir sınırlama getirdiği, Teknik Şartname ile yapılan düzenleme sonucunda Genelge’de belirlenen üst sınırın aşılmadığı ve İdare’nin ihtiyaç tespitinde takdir yetkisi de olduğundan başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’de işin konusu başlığında işin adı olarak “Tıbbi Patoloji A.D. Kit Karşılığı Tam Otomatik İmmunhisto Kimya Sistemi Alımı” tanımı yapılmış, Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlık 45’inci maddesinde “45.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

45.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “1-Konu” başlıklı maddesinde “Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Patoloji Laboratuvarı için, aşağıda özellikleri yazılmış olan ileri teknoloji ürünü “Tam otomatik immünohistokimya (İHK) ve in-situ hibridizasyon (İSH) boyama sisteminin”, bu sisteme uygun 40.000 (kırk bin) test (antikor, detection kit ve İHK için gerekli tüm sarf malzemeler dahil) karşılığı alınmasıyla ilgili teknik şartnamedir.” düzenlemesine ve aynı Şartname’nin 2.12. ve 2.13 maddelerinde “2.12 2 (iki) yıllık süre içinde, SUT (Sağlık Uygulama Tebliği) listesinde, İHK ve İSH fiyatlarında indirim yapılması durumunda, firma ya ihale fiyatı üzerinden aynı miktarda indirimi yapacak veya indirim miktarına karşılık gelecek kadar ürünü (testte kullanılacak) verecektir.

2.13. 2 (iki) yıllık süre içinde, İHK ve İSH test sayılarında artış olması gibi durumlarında, ek İHK ve İSH boyama cihazı talep edilebilecektir. Bu talepten dolayı firmaya herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhalelere katılacak isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir biçimde hazırlayabilmeleri için, iş nedeniyle katlanılacak maliyet ve giderlerin yanında ihale konusu iş sayesinde elde edilecek gelirlerin de doğru bir şekilde öngörülebilmesinin büyük önem arz ettiği açıktır.

İncelemeye konu ihalede, idarece fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği bununla birlikte SUT fiyatlarında indirim olması halinde, söz konusu indirimin aynı miktarda birim fiyatlara yansıtılacağının düzenlendiği, bir başka deyişle yüklenicilerin SGK, SUT fiyatlarındaki değişikliklerden tek yönlü olarak etkileneceği, ilave cihaz ihtiyacı olup olmayacağı belirsizliğinin işin maliyetinin sağlıklı bir biçimde belirlenmesine engel olduğu, ihale konusu işin büyüklüğü ve sözleşme sürecinin uzunluğu dikkate alındığında, SGK, SUT birim fiyatlarındaki indirimlerin ve ilave cihaz istenilebilmesi ihtimalinin basiretli tacirler için tahmin edilebilir düzeyde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdareler tarafından hazırlanan dokümanların, kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun biçimde karşılayacak şekilde hazırlanması gerektiği ve idarelerin kendi ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemeler yapmasının idarenin takdir yetkisi dahilinde bulunduğu açıktır. Bunun yanında ihale dokümanlarındaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenmesinin her zaman mümkün olmayacağı, ancak idarelerin kendi ihtiyaçları doğrultusunda eşit rekabet koşullarını sağlayacak düzenlemelere yer vermeleri, ihtiyaçların tespitinde diledikleri şekilde teknik özellikler belirlememeleri ya da rekabeti engelleyen düzenlemelerden kaçınmaları gerekmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından değiştirilmesi istenen özelliğin diğer firmalara avantaj sağladığının ifade edildiği, başvuru sahibi istekli tarafından kendi cihazını da sunabilmek amacıyla değişiklik taleplerinde bulunduğu, ancak ek olarak istenilen cihazların idarece ihtiyaç olarak tespit edildiği ve açık bir biçimde ihale dokümanında istenildiği, bu cihazların ihale maliyetini artıran değil ihale maliyetini oluşturan cihazlar olduğu ve kendi markası olması zorunluluğu bulunmaksızın piyasadan temin edilebileceği, yapılan düzenlemenin idarenin kendi ihtiyaçlarını rekabeti engellemeksizin en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesaplama yöntemi 35.2. maddesinde yer almaktadır.

35.2. Fiyat dışı unsurlar:

35.2.1.

a-Teklif edilen cihazda, atıkların zararlı ve zararsız olmak üzere, ayrı kaplara pompalanması ve bu sayede hastanenin atık maliyetinin azaltılması (%
2 )

b-Teklif edilen cihazda, reaktif ünitesinin (detection kit ve antikorlar) cihaz tarafından kontrol edilen soğutma sistemine sahip olması. Bu sayede, cihazda reaktiflerin ortam sıcaklığında uzun süre kalması durumunda bozulmasının önlenmesi ve her seferinde güvenilir sonuçların alınması (%10)

-Teklif edilen cihazda, Reaktif seviye sensörünün bulunması ve bu sayede, kit veya antikorların miktarının belirlenebilmesi, kit ve antikor kaybının önlenmesi, kullanıcı hatasından kaynaklanabilecek yalancı negatif boyamaların önüne geçilmesiyle laboratuvar iş yükünün azalması (%
3 )

Hesaplama: çalışma süresince

Teklif edilen birim fiyat: 85 puan

En düşük fiyat: A

Teklif edilen fiyat: B

Hesaplama: (A / B * 85) + a + b + c

En yüksek puan alan firma en avantajlı teklif olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımına ilişkin 2010/11 sayılı Genelgesinin 2.1’inci maddesinde “Yüksek veya ileri teknolojiye sahip tıbbi cihaz alımlarında, belirli teknik özelliklerin cihazda bulunması, cihazın fonksiyonelliği ve rasyonel kullanımı açısından ek katkı, kullanıcı ve hastalar için avantaj sağlayacak ise bu özellikler “Üstün Teknik Özellikler” başlığı altında fiyat dışı unsurlar kullanılmak suretiyle ihale dokümanında yer alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece şikayete cevap yazısında “a) reaktif ünitesinin soğutma sistemine sahip olması, her seferinde doğru ve güvenilir sonuçların alınması için gereklidir. Dolayısı ile yalancı negatiflik ve yalancı pozitifliğin önlenmesi, çok sayıda hastanın mağdur olmasını engelleyecektir. Aynı zamanda reaktiflerin bozulması da engellenmiş olacaktır. … b) Reaktif seviye sensörünün bulunması, kit veya antikorların miktarının belirlenebilmesi, kullanıcı hatasından kaynaklanabilecek yalancı negatif boyamaların önüne geçilmesi için gereklidir. Dolayısı ile yalancı negatifliğin önlenmesi, çok sayıda hastanın mağdur olmasını engelleyecektir. Aynı zamanda kit ve antikor kaybını önleyecektir. …” hususlarına yer verilmiştir.

İdareler ihale konusu malın özelliğini göz önünde bulundurarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurları, rekabeti ve eşit muameleyi engellemeyecek şekilde fiyat dışı unsur olarak belirleyebilirler.

Bu kapsamda ihale konusu işin niteliği gereği idare tarafından bazı puanlama kriterleri getirilerek fiyat dışı unsur belirlemesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Fiyat dışı unsuların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği aşikar olmakla birlikte, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı cihazın ihtiyacının karşılanması yönünde teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan cihazın tespiti, cihazın nitelikleri, bu cihazdan beklenen teknik özellikler ve bu tip cihazlarda daha önce karşılaşılan problemler dikkate alınarak, hangi kriterleri fiyat dışı unsur olarak belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır.

Söz konusu ihalede cihazlar veya malzemelerden dolayı oluşacak kayıpların, kayıp miktarına karşılık gelecek kadar ürünü (testte kullanılacak) verecek firma tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemenin oluşacak zararın giderilmesine yönelik olduğu, bu nedenle idarece aynı konunun fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, söz konusu madde düzenlemesinin ihaleye teklif verilmesini de engellemeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.