Geçici teminatın iş ortaklığındaki ortakların tamamı tarafından mı sunulması gerekir yoksa ortaklardan biri tarafından verilmesi yeterli midir?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/055
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 18.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1667
BAŞVURU SAHİBİ:
Çınar Transfer Taş. Filo Kir. Tur. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Başkent Okul Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı Personel ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/491072 İhale Kayıt Numaralı “ÖSYM Başkanlığı 2020 Yılı Personel Taşıma” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı Personel ve Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ÖSYM Başkanlığı 2020 Yılı Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Çınar Transfer Taş. Filo Kir. Tur. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Başkent Okul Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 20.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2019 tarih ve 52274 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1550 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 13.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararında, özel ortak Başkent Okul Tur. Ltd. Şti.nin ihale tarihinde tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak pilot ortak tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedildiği, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu, ancak özel ortağa ilişkin yasaklama kararında herhangi bir etkisi olmayan hatta özel ortak hakkında yasaklama kararını dahi bilmeyen pilot ortağa ait geçici teminatın gelir kaydedilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7’nci maddesine açıkça aykırı olduğu, özel ortağa ilişkin yasaklama kararından haberdar olmayan pilot ortağın sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla idarece gerçekleştirilen pilot ortağa ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin düzeltici işlem tesis edilerek geçici teminatın iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7’nci maddesinde “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:
1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:
Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.
2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:
a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.
b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
…
Gerekmektedir.
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.
26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 04.02.2020 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
13.11.2019 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Çınar Transfer Taş. Filo Kir. Tur. Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Başkent Okul Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığının “…İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. Maddesinin 5.2. bendinde yer alan Özel Servis Aracı İzin Belgelerini sunmamaları nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir” ile “Başkent Okul Tur. Ltd. Şti.nin tüm ihalelere katılmaktan yasaklı kaydının olduğu anlaşılmıştır. Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar”’ başlıklı 11. Maddesinde yer alan “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…
… Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir… ” hükmü gereği 4 sıra numarası ile kayda alman Çınar Transfer Taş. Filo Kir. Tur. Tem. İnş. San. ve tic. Ltd. Şti. Başkent Okul Tur. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.” gerekçeleriyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, ihalenin Köker Turizm Taş. ve Tic. A.Ş. – Yön Turizm Taşımacılık İnş. Eml. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de Yiğit Tur Tur. Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin 20.11.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 25.11.2019 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, 25.11.2019 tarihinde başvuru sahibine bildirilen şikâyete cevap yazısında, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, özel veya pilot ortak fark etmeksizin ortaklardan biri tarafından teminatın tamamının karşılanabileceği, dolayısıyla teminat verilmesi konusunda ortakların, ortaklık oranları nispetinde değil müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, bu itibarla iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.
İsteklilerin ihaleye iş ortaklığı olarak katılmasının iş ortaklığı beyannamesi düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği ve bu durumda iş ortaklığı tarafından teklif mektubunu imzalayarak ihaleye teklif vermesi ile istekli konumuna geleceği, iş ortaklığı oluşturulurken ortakların belirlenmesindeki bütün karar ve sorumlulukların ortaklığı oluşturan taraflara ait olduğu, ihalede istenen geçici teminatın iş ortaklığının taraflarından biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği, sunulan geçici teminata ilişkin belgelerin, iş ortaklığını oluşturan hangi ortak tarafından karşılandığından bağımsız olarak isteklinin geçici teminatı haline geleceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, özel ortak Başkent Okul Tur. Ltd. Şti.nin 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklandığı (13.02.2019), dolayısıyla başvuru sahibinin özel ortağının ihale tarihi (07.11.2019) itibarıyla yasaklı olduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin son fıkrası gereğince hakkında ihaleye katılma yasağı bulunmasına rağmen ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.
İsteklinin iş ortaklığı olarak ihaleye katılım göstermesi halinde de gerekli yasaklılık teyit işlemleri idarece gerçekleştirilecek olup iş ortaklığını oluşturan taraflardan herhangi biri veya ihaleye katılan vekilinin yasaklı olması halinde de bu durumdaki istekliyi oluşturan iş ortaklığı taraflarının tümünün sorumluluğunun bulunduğu ve geçici teminatın gelir kaydının gerektiği durumlarda da sunulan geçici teminatın iş ortaklığını oluşturan hangi tarafça karşılandığına bakılmaksızın gelir kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesindeki “…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüyle öngörüldüğü anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
