İsteklinin davet edildiği sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilir mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2019/050

Gündem No : 34

Karar Tarihi : 06.11.2019

Karar No : 2019/UM.I-1462

BAŞVURU SAHİBİ:

Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av.İlker ULAŞ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/180036 İhale Kayıt Numaralı “Silindir İş Makinesi, Kren, Çekici Araç, Orman Yangın Söndürme Aracı ve Yangın Personel Eskort Aracı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 11.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silindir İş Makinesi, Kren, Çekici Araç, Orman Yangın Söndürme Aracı ve Yangın Personel Eskort Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş.nin 19.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.09.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2019 tarih ve 42816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1256 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, EKAP üzerinden açık eksiltme ile gerçekleştirilen ihaleye 10.000 TL eksiltme yapmak yerine sehven 10.000 TL nihai teklif sundukları, işlemin idarece düzeltilmediği ve ihalenin tarafları üzerinde bırakıldığı, işleme yönelik yaptıkları şikayet başvurusunun idarece uygun bulunmadığı, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun da ehliyet yönünden reddedildiği, bu hususta Ankara 16. İdare Mahkemesinde dava açtıkları, davanın derdest olduğu, takip eden süreçte idarece sözleşmeye davet edildikleri, icabet etmemeleri üzerine geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği, işlemlerin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki; konunun yargıda olduğu ve bahse konu Kurul kararının kesinleşmediği, kaldı ki, %98.81 oranındaki aşırı düşük tekliflerinin idarece geçerli teklif olarak kabul edilmesinin takdir yetkisinin kötüye kullanımı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

21.06.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/UM.IV-858 sayılı kararı ile ehliyet yönünden reddedildiği, karara karşı açılan davanın esastan sonuçlandığı ve mahkeme kararının uygulanması amacıyla 24.10.2019 tarih ve 2019/MK-304 sayılı Kurul Kararı ile başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine karar verildiği, yapılan inceleme sonucunda 31.10.2019 tarihli ve 2019/UM.I-1416 sayılı karar ile tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, başvuru sahibinin, teklifi sehven sundukları, konunun yargıda olduğu ve 2019/UM.IV-858 sayılı Kurul kararının kesinleşmediği yönündeki gerekçe ve iddialarının gelinen aşamada ortadan kalktığı anlaşılmış, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin inceleme ise aşağıda yapılmıştır.

İhalenin başvuruya konu 3. kısmına başvuru sahibi ve bir diğer isteklinin teklif sunduğu, tekliflerin yeterlik kriterlerine uygun olduğunun tespit edilmesi üzerine isteklilerin 18.06.2019 günü gerçekleştirilen elektronik eksiltmeye davet edildikleri, eksiltmede asgari fark aralığının 10.000 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyeti 842.000 TL olan ihaleye başvuru sahibinin 10.000 TL teklif sunduğu, İdari Şartname’nin aşırı düşük tekliflere ilişkin açıklama istenmeksizin ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin 33’üncü maddesi gereği ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/UM.IV-858 sayılı kararı ile ehliyet yönünden reddedildiği, karara karşı açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.10.2019 tarihli E:2019/1649, K:2019/1885 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği yönünde karar verildiği ve mahkeme kararının uygulanması amacıyla 24.10.2019 tarih ve 2019/MK-304 sayılı Kurul Kararı ile başvurunun esasının incelenmesine geçildiği görülmüştür. Kurulun 31.10.2019 tarihli ve 2019/UM.I-1416 sayılı kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasına ilişkin idari işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunu uygun bulmadığı anlaşılmıştır.

İhalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasına yönelik komisyon kararının akabinde, başvuru sahibinin 15.08.2019 tarihinde idarece sözleşmeye davet edildiği, başvuru sahibinin süresinde davete icabet etmemesi üzerine 04.09.2019 tarihinde geçici teminatının idarece gelir kaydedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmü,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı takip eden maddede “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinin son fıkrasında da mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatın gelir kaydedileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin davet edildiği sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuat gereği olup, idare işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, başvuru sahibinin, ihale konusu kısma ait teklifinin 10.000 TL, geçici teminat mektubu tutarının ise 35.000 TL olduğu, idarece teminat tutarının tamamının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yazılı 33’üncü maddesinin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak geçici teminat miktarının sadece teklifin %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 3. kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 5.719,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 17.163,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 11.444,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Timsan Traktör Üretim Montaj San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.