İsteklinin nakit olarak yatırdıkları teminat için açıklama kısmına geçici teminat olduğu belirtilmez ise elenme nedeni olur mu?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/020
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 18.04.2019
Karar No : 2019/UY.II-501
BAŞVURU SAHİBİ:
Ementi İnşaat Denetim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/61708 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 15 (Kastamonu) Sınırları İçerisinde Bulunan Filyos-1, Filyos-3, Tefen Köprülerinin Dere Yatağında Taş Tahkimat Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 15 (Kastamonu) Sınırları İçerisinde Bulunan Filyos-1, Filyos-3, Tefen Köprülerinin Dere Yatağında Taş Tahkimat Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Ementi İnşaat Denetim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketinin 20.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.03.2019 tarih ve 13777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/340 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Taraflarınca DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 30.01.2018 tarihli ve 25436-Y-KD-208-1 sayılı iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin Ankara 18. İdare Mahkemesi ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 8. İdari Dava Dairesinin kararlarıyla geçerli sayıldığı ancak ihale komisyonu tarafından anılan mahkeme kararlarına rağmen iş bitirme belgelerinin uygun bulunmadığı,
2) Taraflarınca geçici teminatın İdari Şartname’nin 28.2’nci maddesi kapsamında nakit olarak yatırıldığı, makbuzun üzerinde ihale kayıt numarasının ve işin adının bulunduğu, bu sebeple geçici teminatlarının uygun bulunması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
…
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler …” hükmü bulunmaktadır.
İhalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ifade eder.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;
…
b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, … işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.
…
(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
…
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, … olarak düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Karayolları 15 (KASTAMONU) sınırları içerisinde bulunan Filyos -1, Filyos-3, Tefen Köprülerinin dere yatağında taş tahkimat yapılması
b) Yatırım proje no’su/kodu:2001E040110
c) Miktarı (fiziki) ve türü: Taş tahkimatı yapılması 110.000 ton, kazı yapılması işleri 80.000 m3
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:Filyos-1, Filyos-3, Tefen Köprüleri
d) Bu bent boş bırakılmıştır. ” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, … işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. …” düzenlemesi bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin iddiası özetle, taraflarınca sunulan iş denetleme belgesinin mahkeme kararlarıyla geçerli sayıldığı, bu sebeple başvuruya konu ihalede de anılan belgenin değerlendirmeye alınması gerektiği yönündedir.
İhale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Karayolları 15 (Kastamonu) Sınırları İçerisinde Bulunan Filyos-1, Filyos-3, Tefen Köprülerinin Dere Yatağında Taş Tahkimat Yapılması” yapım işi olduğu, ihalenin 08.03.2019 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 38 isteklinin katıldığı, 12.03.2019 tarihli ihale komisyonu kararına göre 32 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifi geçerli görülen isteklilerden Arslanlar Yapı ve İnşaat Sanayi A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve Eş Turizm ve Seyahat Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
12.03.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
“… Ementi İnş. Den. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi iş deneyim belgesi olarak sunulan firma ortağına ait iş denetleme belgesinin; İdari Şartname’nin 7.5.1.a) maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39(2)b) maddesindeki “ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen” bir işe ait olma şartını sağlayamadığından mevcut mevzuat hükümlerine göre geçersiz olduğu …” şeklinde gerekçeye yer verildiği, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna idarece verilen cevabın da aynı yönde olduğu görülmüştür.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli Ementi İnş. Den. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, şirketin %51 ortağı olan Tuncay Demirci’ye ait EKAP üzerinden düzenlenmiş bir iş denetleme belgesinin sunulduğu görülmüştür.
Söz konusu iş denetleme belgesinin, 30.01.2018 tarih ve 25436-Y-KD-208-1 sayı ile DSİ Genel Müdürlüğü tarafından “Borçka Barajı ve Hidroelektrik Santrali” yapım işine ilişkin olarak Tuncay Demirci adına düzenlendiği, belgede ilgilinin görev unvanının kontrol mühendisi, işin geçici kabul tarihinin 31.12.2008, ilk sözleşme bedelinin 361.095.512,00 USD, toplam sözleşme bedelinin 466.945.857,00 USD, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 168.039.351,80 USD, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının %67,58 ve ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 144.481.665,30 USD olduğu görülmüştür.
Söz konusu iş denetleme belgesinin açıklama kısmında “İlk Sözleşme Bedelinin 248.654.894,50 USD’lik kısmı ile toplam sözleşme bedelinin 354.505.239,50 USD’lik kısmı İnşaat İşlerine aittir.
İş bu belge, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarında da inşaat işlerine ait ödemeler (1998 yılı fiyatlarıyla) dikkate alınarak, 2008 yılında yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen ( “…tek bir işin (sözleşmenin en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y) veya iş denetleme belgesi (standart form KİK036.0/Y)…düzenlenir…” ) hükümler doğrultusunda düzenlenmiştir.
İş bu belge, 03.03.2008 tarih ve 1071 sayılı DSİ 26.Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanan veriler esas alınarak düzenlenen ve aslı DSİ 26.Bölge Müdürlüğüne verilen iş deneyim belgesi yerine, ANKARA 18. İdare Mahkemesinin 08.12.2017 tarih ve 2017/3272 numaralı Kararı doğrultusunda “kazanılmış hak” olarak nitelendirilmesi üzerine EKAP ortamına girilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Özetle, başvuru sahibi isteklinin %51 ortağı olan Tuncay Demirci’nin Borçka Barajı ve Hidroelektrik Santrali yapım işinde kontrol mühendisi unvanı ile görev yapması sonucunda, işin geçici kabul tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri doğrultusunda DSİ Genel Müdürlüğü tarafından 03.03.2008 tarihli bir iş denetleme belgesinin verildiği, daha sonra anılan belgenin yenilenerek EKAP’a kaydedilmesi istemiyle DSİ’ye başvuruda bulunduğu, ancak başvurusunun işin %80’i oranında fiilen denetlemediği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine DSİ’nin ret işlemine yönelik dava açtığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin dilekçesinde yer verdiği Ankara 18. İdare Mahkemesinin 08.12.2017 tarihli ve E:2016/2179, K:2017/3272 sayılı kararı incelendiğinde, anılan kararda;
“Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Borçka Barajı ve HES İnşaatı işinde 05.05.2000-28.08.2002 tarihleri arasında kontrol mühendisi olarak görev yaptığı, bu nedenle adına 03.03.2008 tarihli iş deneyim belgesi düzenlendiği, davacının iş deneyim belgesinde %67,58 lik bölümünde fiilen görev yaptığının belirtildiği, 03.03.2016 tarihli dilekçe ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklikler uyarınca, iş deneyim belgesinin Kamu Alımları Platformuna kaydedilmesi istemiyle yapılan başvurunun 25.03.2016 tarihli ve 199314 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 54/c maddesinde, sözleşme bedelinin en az %50 lik bölümünde fiilen görev yapmış olan kontrol mühendisine, şantiye mühendisine iş denetleme belgesi verileceğinin düzenlendiği, davacının Borçka Barajı ve HES İnşaatı işinde 05.05.2000-28.08.2002 tarihleri arasında kontrol mühendisi olarak %67,58 lik bölümünde fiilen görev yaptığından adına 03.03.2008 tarihli iş deneyim belgesi düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklikler uyarınca, 03.03.2016 tarihli dilekçe ile 03.03.2008 tarihli iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydedilmesinin talep edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44. maddesinde, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi verileceği, EKAP’a kaydedilmesi talep edilen 03.03.2008 tarihli ve 1071 sayılı iş denetleme belgesindeki iş denetleme oranının %80 in altında olduğu gerekçesiyle iş denetleme belgesinin EKAP’a kaydedilmeyerek davacının isteminin reddedildiği görülmektedir.
…
Bu bağlamda, önceden oluşmuş hukuksal durumların, sonradan yapılacak işlemlerle değiştirilmesi, hukuktan beklenen güvenle bağdaşmayacaktır. “Kazanılmış hak” ise doktrinde, yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir hak olarak tanımlanmaktadır.
…
EKAP’a kaydedilmesi istenilen ve davacıya ait iş deneyim belgesinin, belgenin verildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta öngörülen şartlar karşılanarak mevzuata uygun olarak düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklikler uyarınca, iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydedilmesinin talep edildiği, EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtilerek eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülerek eski belgenin idaredeki dosyasında muhafaza edileceği, EKAP üzerinden yeniden düzenlenen iş deneyim belgesinin, idareye teslim edilen iş deneyim belgesinin yerine düzenlenmiş olacağı hususları karşısında davacının kazanılmış hakkı korunması gerekirken, iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydedilmesinin talep edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta öngörülen iş denetleme oranının karşılamadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesinin yenilenmeyerek reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, iddiaya konu iş denetleme belgesinin EKAP’a kaydedilmesi gerektiğine hükmedildiği görülmüştür.
Daha sonra belgeyi düzenleyen DSİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 21.09.2018 tarihli ve E:2018/207, K:2018/989 sayılı kararının alındığı, söz konusu kararda “istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun REDDİNE” ifadelerine yer verildiği ve İdare Mahkemesinin kararının onandığı anlaşılmıştır.
Anılan iş denetleme belgesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 51’inci maddesinde “İş deneyim belgeleri; yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak taahhüt edilen işlerde, tek sözleşme esas alınarak;
…
d) Mühendis veya mimar olmak şartıyla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerde, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarda veya özel sektörde, tek bir işin (sözleşmenin) en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y) veya iş yönetme belgesi (standart form KİK036.0/Y),
şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi verilmesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “… c) Mühendisler veya mimarlar:
1) İş Denetleme Belgesi;
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının veya kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarının ihale ettikleri işlerde, yurt içinde veya yurt dışında idare adına danışmanlık hizmeti veren kontrol teşkilatında, kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen bulunmak şartıyla, kontrol mühendisi veya kontrol şefi olarak görev yapanlara, işin sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, kendi meslekleri ile ilgili olarak yüklenici adına denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik kısmında fiilen bulunmak şartıyla, şantiye mühendisi, şantiye şefi olarak görev yapanlara iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir. …” hükmü gereğince, Borçka Barajı ve HES İnşaatı işinde Tuncay Demirci’nin fiilen denetlediği kısmının sözleşme bedelinin %50’sini aşması sebebiyle, ilgiliye söz konusu iş denetleme belgesinin düzenlenerek verildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, söz konusu iş denetleme belgesinin EKAP’a kaydı için DSİ’ye başvuruda bulunulduğu tarih olan 03.03.2016’da yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri” başlıklı Geçici 2’nci maddesinde “… (3) 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşülür.” hükmünün bulunduğu görülmüştür.
Anılan Yönetmelik’in geçici ikinci maddesi uyarınca, söz konusu belgenin EKAP’a kaydedilebilmesinin koşulunun, belgenin yenilendiği tarihteki kriterleri sağlaması olduğu, aksi halde şartları sağlamayan belgelerin EKAP’a kaydının yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, denetleme görevinde bulunan şahsın görevi sırasında işin gerçekleşme oranının %67,58 olması sebebiyle, iş denetleme belgesinin anılan ihalede istenilen “ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen belgeler” şartını taşımadığı anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca EKAP’a kayıt işleminin uygun olmadığı değerlendirilmekle birlikte, yukarıda yer verilen Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararı doğrultusunda, söz konusu belgenin EKAP’a kaydedilmesi ve belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğine hükmedildiği ve bu kararın Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin kararı ile onandığı anlaşıldığından Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince idarelerin mahkeme kararlarına uymasının zorunlu olduğu da göz önüne alındığında anılan iş denetleme belgesinin şikâyete konu ihalede değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:
a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) Teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
…
Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur. …” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
…
(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir. …” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar. …” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Geçici Teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
…
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde “27.1. Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:
a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler. …” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın teslim yeri” başlıklı 28’inci maddesinde “… 28.2. Teminat mektupları dışındaki teminatların Muhasebe Müdürlüğüne yatırılması ve makbuzlarının teklif zarfının içinde sunulması gerekir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, istekliler tarafından teklif ettikleri bedelin en az %3’ü oranında geçici teminat verilmesi gerektiği, teminat olarak Kanun’un 34’üncü maddesi gereğince, tedavüldeki Türk parasının, teminat mektuplarının ve Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerin geçici teminat olarak kabul edileceği; istekliler tarafından geçici teminatın tedavüldeki Türk parası olarak sunulması halinde ise bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması ve buna ilişkin makbuzlarının teklif zarfında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine göre ise, geçici teminatın tedavüldeki Türk parası cinsinden karşılanması durumunda, isteklilerce tedavüldeki Türk parası cinsinden olan geçici teminatın Muhasebe Müdürlüğüne yatırılması ve buna ilişkin makbuzun teklif dosyasında sunulması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi istekli tarafından nakit olarak yatırılan geçici teminat olduğu iddia edilen ve teklifi kapsamında sunulan Ziraat Bankası dekontu üzerinde yer alan bilgiler incelendiğinde,
Bahse konu dekontun 08.03.2019 tarihinde 09:32’de Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü – Muhasebe Müdürlüğünün hesabına para yatırma işlemine ilişkin olduğu, dekontun üzerinde başvuru sahibi isteklinin adının, idarenin adresi ile hesap numarasının ve ihalenin İKN’si olan “2019/61708” ile ihalenin adı olan “Filyos-1, Filyos-3 Tefen Köprüleri Taş Tahkimat Yapılması” bilgilerinin yer aldığı, ayrıca dekont tutarının ise 72.500,00 TL olduğu görülmüştür.
Yukarıda yer alan bilgiler ışığında, her ne kadar söz konusu tutarın Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü Muhasebe Müdürlüğü hesabına yatırıldığı ve üzerinde de ihale konusu işin adı ile ihale kayıt numarasının yazıldığı görülmekte ise de, dekontun üzerinde “geçici teminat” veya bu anlama gelebilecek şekilde bir ibarenin bulunmadığı,
bu durumun da ihalede geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren bir durum oluşması halinde irat kaydetme işleminde tereddüt oluşturabileceği,
bir başka ifadeyle idarenin söz konusu teminat olduğu iddia edilen tutar üzerindeki tasarruf yetkisinin kullanımında sorun teşkil edebileceği sonucuna varıldığından
başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
