Kısmi teklif açık olan ihalelerde, teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği durumda, teklif verilen kısımların % 3’ü kadar mı yoksa teminatın tamamı mı gelir kaydedilir?

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2019/018

Gündem No : 26

Karar Tarihi : 04.04.2019

Karar No : 2019/UH.I-436

BAŞVURU SAHİBİ:

Milsan Basın Sanayi A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Muhammet Akif DEMİREZEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Eğitim Bakanlığı Devlet Kitapları Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/57136 İhale Kayıt Numaralı “Açık Öğretim Lisesi Ders Notu Baskısı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Eğitim Bakanlığı Devlet Kitapları Müdürlüğü tarafından 02.05.2011 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Açık Öğretim Lisesi Ders Notu Baskısı” ihalesine ilişkin olarak Milsan Basın Sanayi A.Ş.nin 27.05.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.03.2012 tarih ve 12186 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan (İdari merci tecavüzü) 27.03.2012 tarihli dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 20.03.2019 tarihli ve 2019/MK-110 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/1283-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibince Ankara İdare Mahkemesine sunulan 26.05.2011 tarihli dilekçede, pazarlık usulü ile ihale edilen Açık Öğretim Lisesi Ders Notu Baskısı Hizmet Alımı ihalesinde 4 iş kaleminde ihalenin kendilerinde kaldığı ve sözleşme yapılmak üzere davet edildikleri, sözleşmeyi imzalamak amacıyla idareye başvurdukları ancak idarece 26.04.2011 tarihli ve 09.05.2011 tarihli borcu yoktur yazılarının kabul edilmediği, ihale tarihi (02.05.2011) itibariyle kesinleşmiş vergi borçlarının bulunmadığına dair belgeyi sunmadıkları gerekçesiyle kendileri ile sözleşme imzalanmayarak geçici teminat mektuplarının gelir kaydedildiği, idareyi yanıltmak gibi bir gayeleri olmadığı, zira 26.04.2011 tarihli ve 09.05.2011 tarihli borcu yoktur yazılarının idareye sunulduğu, idarece sözleşme tarihi itibariyle borcu yoktur yazısının kabul edilmesi gerektiği,

İdare sözleşme yapmaktan vazgeçse bile geçici teminat mektubunu gelir kaydetme işleminin sebep konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, şöyle ki; ihalenin kısmi teklife açık olarak yapıldığı ve toplam bedel üzerinden geçici teminat mektubu hazırlandığı ancak, idare tarafından 4 iş kalemine ilişkin sözleşmenin imzalanmaması sebebiyle yalnızca bu kalemlere ilişkin tutar dikkate alınarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekirken toplam bedel üzerinden sunulan geçici teminatın tamamının gelir kaydedildiği, anılan idare işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 23.05.2011 tarihinde firmaları ile sözleşme imzalanması ve geçici teminat bedelinin taraflarına iadesi hususunda idareye başvurduğu, başvuru sahibinin taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesi ile geçici teminatının gelir kaydedilerek anılan firma ile sözleşme yapılmamasına ilişkin 24.05.2011 tarihli idare yazısının aynı tarihte başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibince 26.05.2011 tarihli dilekçe ile Ankara 7. İdare Mahkemesine dava açıldığı, başvuru sahibi dava konusu işleme karşı dava açtıktan sonra 27.05.2011 tarihli dilekçe ile tekrar şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 01.06.2011 tarihinde şikayet başvurusunu reddettiği, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 24.02.2012 tarihli kararı uyarınca idari merci tecavüzü gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine kararı üzerine alınan 09.04.2012 tarih ve 2012/UH.III-1601 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” kararı verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 06.08.2012 tarih ve E:2012/815 sayılı yürütmenin durdurulması kararı doğrultusunda alınan 19.09.2012 tarih ve 2012/MK-310 sayılı karar ile“09.04.2012 tarih ve 2012/UH.III-1601 sayılı kararının iptaline ve başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine” geçildiği, esasın incelenmesi neticesinde alınan 07.11.2012 tarih ve 2012/UH.I-4233 sayılı karar ile “Karar verilmesine yer olmadığına” karar verildiği,

Sonra Kurumca yapılan itiraz sonucu Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.09.2012 tarihli kararı ile, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 06.08.2012 tarihli yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi neticesinde alınan 14.11.2012 tarih ve 2012/MK-343 sayılı Kurul kararı ile“1) Kamu İhale Kurulunun 19.09.2012 tarih ve 2012/MK-310 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 09/04/2012 tarih ve 2012/UH.III-1601 sayılı Kurul kararı gereği “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddine” karar verildiği,

Daha sonra Ankara 17. İdare Mahkemesinin 14.03.2013 tarih ve E:2012/815, K:2013/319 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu neticesinde, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.01.2019 tarih ve E:2013/1648, K:2019/73 sayılı kararı ile anılan kararın bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi neticesinde alınan 20.03.2019 tarih ve 2019/MK-110 sayılı Kurul kararı ile“1) Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarih ve 2012/UH.III-1601 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler uyarınca başvurunun esasının incelenmesine” karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

…

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’nci maddesinde “Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

ç) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

…

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

c) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu kabul edilecektir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde“(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

…

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

(5) Geçici teminat hariç aday ve isteklilerce verilen teklif ve başvuru belgeleri ihale sonuçlandıktan sonra iade edilmez. Ancak, teklif veya başvuru kapsamında idareye verilen asıl belgeler ile noter onaylı suret belgeler, aday veya isteklinin talebi halinde kendisine iade edilir. Bu durumda, iade edilen asıl veya noter onaylı suret belgelerin idarece onaylı bir suretinin ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur.

(6) Türk Lirası dışındaki geçici teminat olarak kabul edilen değerlerin isteklilere iadesi sırasında, teminat değerlerine ilişkin belgenin aslına uygunluğu idarece onaylı bir sureti ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde“(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…)…Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.4. Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi

16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(d) bendinde; “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan”,

…

isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.4. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak,

17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

17.4.2. İsteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

b) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

c) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

ç) Resen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,

kabul edilecektir.

17.4.3. İsteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulunulan vergi dairesinden almaları, bu belgenin; ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve ilgili vergi dairesince, gelir stopaj vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından diğer vergi dairelerinden temin edilen bilgiler de dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: AÇIK ÖĞRETİM LİSESİ DERS NOTU BASKISI

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

18 iş kalemi, 112 çeşit kitap, 51.025.508 adet forma olmak üzere, toplam 5.669.843 adet (kâğıt ve kaplık dâhil) ders notu baskısı yapılarak (nakliye dâhil) 433 İl/İlçe Halk Eğitim Merkezi ve ASO Müdürlükleri teslim işidir.

c) Yapılacağı yer: Yüklenicinin Kendi matbaasında basmış olduğu ders notlarını 433 İl/İlçe Halk Eğitim Merkezi ve ASO Müdürlükleri teslim yeridir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.

Sıra MALZEMENİN ADI VE ÖZELLİĞİ Birimi Miktarı
1 1 NOLU İŞ KALEMİ 4 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 5.146.749
2 2 NOLU İŞ KALEMİ 5 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 4.194.053
3 3 NOLU İŞ KALEMİ 6 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 4.423.062
4 4 NOLU İŞ KALEMİ 6 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 3.473.781
5 5 NOLU İŞ KALEMİ 4 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.853.191
6 6 NOLU İŞ KALEMİ 6 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.199.101
7 7 NOLU İŞ KALEMİ 8 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 3.842.281
8 8 NOLU İŞ KALEMİ 4 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 3.202.338
9 9 NOLU İŞ KALEMİ 7 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.914.672
10 10 NOLU İŞ KALEMİ 8 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.900.681
11 11 NOLU İŞ KALEMİ 7 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.993.822
12 12 NOLU İŞ KALEMİ 7 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.715.458
13 13 NOLU İŞ KALEMİ 4 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 2.469.273
14 14 NOLU İŞ KALEMİ 7 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 1.907.500
15 15 NOLU İŞ KALEMİ 7 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 1.828.643
16 16 NOLU İŞ KALEMİ 8 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 1.502.120
17 17 NOLU İŞ KALEMİ 6 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 1.430.656
18 18 NOLU İŞ KALEMİ 8 ÇEŞİT DERS NOTU Forma 1.028.130
TOPLAM 18 İŞ KALEMİ 112 ÇEŞİT KİTAP 51.025.508” düzenlemesi,

Aktarılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 29.08.2011 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde“29.1. İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları, ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.

29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı ise gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.

29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

40.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Mezkur Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 42’nci maddesinde“42.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…

42.4. Mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde kalan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiği, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

04.05.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile 18 kısımda yapılan şikayete konu ihalenin 3, 6, 11, 12’nci kısımları için başvuru sahibi Milsan Basın San. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, 11.05.2011 tarihli yazı ile 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgeler ile ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminatı vermek suretiyle sözleşme imzalamaya davet edildiği, sözleşme imzalama süresi içinde anılan Kanun maddesinin (d) bendinde belirtilen ihale tarihindeki durumu gösteren kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belgeyi sunmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi tarafından kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair İstanbul Marmara Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınan 26.04.2011 ve 09.05.2011 tarihli belgelerin sunulduğu ve her iki belgede de “belge düzenleme tarihi itibariyle” kesinleşmiş vergi borcu olmadığının beyan edildiği, ayrıca dosya içinde yer alan anılan Vergi Dairesinin 10.05.2011 tarihli yazısında“…02.05.2011 tarihi itibariyle toplam 67.299,72 TL vergi borcunuzun bulunduğu, söz konusu borcun 09.05.2011 tarihinde ödendiği…” ifadesi dikkate alındığında, başvuru sahibinin ihale tarihi olan 02.05.2011 tarihi itibariyle vergi borcu bulunduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan şikayete konu ihalenin 18 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin 9 kısma (3,4,5,6,8,11,12,13,17) teklif verdiği, söz konusu kısımların toplam teklif bedelinin 2.374.476,28 TL olduğu, Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş. Fatih Şubesi Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan 19.04.2011 tarihli 400.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun teklif kapsamında sunulduğu, 4 kısımda (3,6,11,12) başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, (bu kısımlara ait teklif tutarının 1.118.658,86 TL olduğu) bahsi geçen kısımlara yönelik olarak sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, bu aşamada idare tarafından anılan isteklinin vergi borcu olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve teklif verilen kısımlar ile ihale üzerinde kalan kısımlar açısından herhangi bir ayrıştırmaya gidilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde“ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak geçici teminat miktarının sadece başvuru sahibi isteklinin üzerinde bırakıldığı kısımlara ilişkin teklif tutarının %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda idare tarafından, başvuru sahibinin ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş vergi borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, ihalenin üzerinde bırakıldığı 3, 6, 11, 12’nci kısımlara ait teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Milsan Basın San. A.Ş.nin sunduğu geçici teminatın, 3, 6, 11, 12’nci kısımlara ilişkin teklifinin % 3’ünü aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.