Mal alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif ettiği ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun değerlendirilebilmesi için ihale komisyonu dışında ayrıca bir demonstrasyon komisyonu kurulması mevzuata uygun mudur?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2017/032
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 23.06.2017
Karar No : 2017/UM.III-1748
Şikayetçi :
Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.
İhaleyi Yapan Daire:
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği
Başvuru Tarih ve Sayısı:
29.05.2017 / 31012
Başvuruya Konu İhale:
2017/12503 İhale Kayıt Numaralı “99 Kalem 10 Kısım Laboratuar Test/Sonuç Karşılığı Cihaz Temini Alımı” İhalesi
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.,
2000 Evler Mah. 76060 Sok. Erdi Apt. No: 11/A Seyhan/ADANA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,
Nusratiye Mahallesi Kuva-i Milliye Caddesi No:132 33050 Akdeniz/MERSİN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/12503 İhale Kayıt Numaralı “99 Kalem 10 Kısım Laboratuar Test/Sonuç Karşılığı Cihaz Temini Alımı (6’ncı kısım: Tam Otomatik İdrar Grubu)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 15.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “99 Kalem 10 Kısım Laboratuar Test/Sonuç Karşılığı Cihaz Temini Alımı (6’ncı kısım: Tam Otomatik İdrar Grubu)” ihalesine ilişkin olarak Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.nin 08.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.05.2017 tarih ve 31012 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/1350 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından “100 Kalem 10 Kısım Laboratuvar Test/Sonuç Karşılığı Cihaz Temini Alımı” ihalesinin “6’ncı kısım: “Tam Otomatik İdrar Grubu” kısmına firmalarının da teklif verdiği, söz konusu ihaleye ilişkin 26.04.2017 tarihli kesinleşen ihale kararından Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu Donjgui marka cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğunun ihale dosyasında sunulan belgelerle, teknik şartnameye cevap yazılarıyla, kataloglar, açıklama içeren dokümanlar ve UBB kayıtlarından anlaşılamadığı ve idare tarafından demonstrasyon yapılmak suretiyle yeterlilik değerlendirmesinin yapılmasına karar verildiği, 18.04.2017 tarihinde en düşük teklif sahibi ile ikinci düşük teklif sahibinin Silifke Devlet Hastanesi laboratuvarında demonstrasyon için hazır bulunduğu, idarece demonstrasyon çalışmasının idare tarafından görevlendirilen komisyon tarafından yapılan değerlendirmeyle sonuçlandırıldığı, Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerde ihale komisyonu haricinde başka isimlerle komisyon kurulmasının mümkün olmadığının düzenlendiği, ihale komisyonunun oluşturulan bu ayrı komisyon kanaatine göre alınmasının mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından oluşturulan demonstrasyon komisyonunun kanaatine dayanılarak alınan kesinleşen ihale kararında ihale komisyonunda teknik üye olarak görevlendirilen biyokimya uzmanının karşı oyunun bulunduğu, karşı oyda ihale üzerinde bırakılan Erk Diagnostik Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu cihazın ihale Teknik Şartnamesi’nin 4.3.1.6’ncı maddesine uygun olmadığının ifade edildiği, anılan istekli tarafından teklif edilen Dongjıu marka cihazın ihale komisyonu teknik üyesi olan aynı zamanda idare tarafından oluşturulan demonstrasyon komisyonu sorumlu hekimi olan teknik üye olan biyokimya uzmanı tarafından uygun bulunmamış iken ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesine aykırı olduğu, yine 26.04.2017 tarihinde tebliğ edilen ihale kararında İdari Şartname’nin 35’nci maddesi uyarınca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği, sağlık sektöründe kamu yararının sadece fiyata endekslenemeyeceği, ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihalenin sadece en düşük teklif üzerinde bırakılmaması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 4.3.1.6’ncı maddesini karşılamadığı, anılan istekli tarafından teklif edilen DJ 8603 model cihaz analizlerinde Teknik Şartname’nin 4.3.1.6’ncı maddesinde istenen sheath/lamina solüsyonunun kullanılmadığı ve böyle bir solüsyonu olmadığı için bu solüsyona ilişkin bir TİTUBB kaydınının da bulunmadığı, dolayısıyla İdari Şartname ve Teknik Şartname’ye uygun olmayan bir cihazın teklif edilmiş olduğu, anılan isteklinin teklif ettiği Dong Jiu marka DJ8603 model idrar cihazının çalışma prensibinin flowcell dijital görüntüleme olduğu, tam otomatik idrar cihazlarında sık karşılaşılan ve sonuç güvenirliliği açısından ciddi bir hata sebebi olan bulaş (carry over) kaynaklı yanlış verme riskinin ortadan kaldırıldığı, lamina/sheat (kılıf, tabaka) koruyucu anlamına gelen flow cell ile numune arasında bariyer oluşturan bir solüsyon olduğu, cihazın flow cell çalışma prensibi ile sonuç verebilmesi için bahsedilen analiz süreçlerini içermesi, sheat/lamina sıvısının kullanılması gerektiği, ancak anılan isteklinin teklif ettiği 06924524832739 TİTUBB barkod numaralı temizleme sıvısının “arıtıcı temizleyici” anlamına gelen temizleme sıvısı olduğu, temizleme sıvısı ile sheat/lamina ve buna benzer solüsyonların aynı işlevi gerçekleştirmediği, anılan istekli tarafından önerilen cihazın analiz esnasında kullandığı solüsyonun uygun olmadığı, çalışma prensibinin Teknik Şartname’nin 4.3.1.6’ncı maddesine uygun olmadığı, anılan isteklinin belirtilen nedenlerle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, şikâyete konu ihalenin Mersin İli Silifke Devlet Hastanesi, Erdemli Devlet Hastanesi, Anamur Devlet Hastanesi, Mut Devlet Hastanesi, Gülnar Devlet Hastanesi, Bozyazı Devlet Hastanesi ve Aydıncık Devlet Hastanesi hastalarına toplu alım yoluyla 2017-2018 yıllarını kapsayan sonuç karşılığı laboratuvar cihaz temin işine ilişkin olduğu, ihalenin kısmi teklife açık olduğu, başvurunun ihalenin 6’ncı kısmı olan “Tam Otomatik İdrar Grubu”na ilişkin olduğu, söz konusu ihalenin birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin ihale dokümanının 13 kişi tarafından satın alındığı, ihalenin 6’ncı kısmına 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 4 isteklinin de teklifinin geçerli olarak belirlendiği, 26.04.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Erk Diagnostik Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Labotest Diagnostik Sistemler A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun raportör görevlendirilerek incelendiği ve şikâyet başvurusunun reddedildiği ifade edilmiştir.
Söz konusu ihalenin 6’ncı kısmına ilişkin ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Erk Diagnostik Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin önerdiği Dongjıu marka idrar analizörü ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenen başvuru sahibinin önerdiği Dıruı marka cihazların Teknik Şartname’ye uygunluğunun sunulan yeterlik belgeleri üzerinden anlaşılamaması üzerine anılan isteklilerden 18.04.2017 tarihinde demonstrasyon talebinde bulunulduğu, söz konusu isteklilerin belirtilen zamanda demonstrasyon yaptığı, idarece oluşturulan demonstrasyon komisyonu tarafından demonstrasyon değerlendirmesinin yapıldığı tespit edilmiştir.
İhale dosyasında yer alan belge ve bilgilerden idarece ihale komisyonu dışında Silifke Devlet Hastanesi Biyokimya Laboratuvarında görev yapan teknik üye koordinatörlüğünde, Erdemli Devlet Hastanesinde ve Mut Devlet Hastanesinde görev yapan uzman doktorların demonstrasyon yapmak üzere görevlendirildiği belirlenmiştir. Demonstrasyon komisyonunda görevlendirilen kişilerden birisinin şikâyet konusu ihalenin ihale komisyonunda teknik üye olarak yer aldığı, diğer iki kişinin ihale komisyonunda görevli olmadığı anlaşılmıştır. Görevlendirilen komisyon tarafından yapılan demonstrasyon değerlendirmesi neticesinde her komisyon üyesi tarafından ayrı ayrı değerlendirmenin yapıldığı ve her üyenin ayrı değerlendirme tutanakları hazırladığı belirlenmiştir. Söz konusu tutanaklar incelendiğinde, iki uzman doktor tarafından yapılan değerlendirme neticesinde belirlenen Erk Diagnostik Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin önerdiği Dongjıu marka idrar analizörü hakkında Teknik Şartname’yi karşılamadığı, başvuru sahibinin önerdiği Dıruı marka cihazların Teknik Şartname’ye uygun olduğu yönünde görüş belirtildiği, diğer uzman doktor tarafından ise her iki isteklinin de teklif etmiş olduğu cihazların Teknik Şartname’ye uygun olduğu yönünde görüş bildirildiği tespit edilmiştir. İhale komisyonunun ise belirtilen kanaatleri değerlendirerek her iki isteklinin de teklifinin Teknik Şartname’ye uygun olduğuna karar verdiği ve 26.04.2017 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararı ile Erk Diagnostik Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlediği anlaşılmıştır. Ancak kesinleşen ihale komisyonu kararında teknik üye olarak görevlendirilen biyokimya uzmanının Erk Diagnostik Özel Sağlık Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin önerdiği Dongjıu marka idrar analizörünün Teknik Şartname’ye uygun olmadığı yönünde karşı oy kullandığı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendirir.
İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.
(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.
(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ …7.5.3.4. -Teklif veren isteklilerin ve teklif ettikleri ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TITUBB) kayıtlı olması ve teklif edilen malzemelerin TITUBB’de Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olması zorunluluğu olup, istekliler teklif ettikleri kalemlerin karşısına UBB Barkod Numarasını yazarak tekliflerinde sunacaklardır.
-Kapsam dışı ürünlerin kapsam dışı olduğunu kanıtlayıcı belge ihale dosyasında sunulacak.
7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
7.5.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.5.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.6.
– Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ihale dosyasında sunulacaktır.
– Teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla istenilen numuneler teklif sırasına göre ihale saatine kadar Satınalma İhale Komisyonu’na teslim edilecektir. Teslim tutanağı ihale dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde “4.3.1.6. Teklif edilen cihazlar, numunedeki şekilli elemanları flowcell veya dijital mikroskobik tam saha görüntüleme yöntemi ile, kimyasal test sonuçlarını ise strip ile tayin edecektir Flowcell yöntemiyle çalışan cihazlar, idrar flowcellden geçerken kontaminasyonu önlemek için özel bir solüsyon (sheet ve lamina) kullanmalıdır ve solüsyonun TİTUBB kaydı olmalıdır. Dijital mikroskobik tam saha görüntüsü veren cihazlar her numune için tek kullanımlık küvet kullanmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda anılan 6’ncı maddesinde, ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dâhil olmak üzere görevlendireceği ve ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca aynı maddenin gerekçesinde bu hükmün Kanun’da yer almasının nedeninin, isteklilerin teknik yeterliliklerinin ihale komisyonu dışında başka bir komisyon tarafından değerlendirilmesi halinde teknik değerlendirme ile aynı anda fiyat karşılaştırılması yapılamaması, bu nedenle ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturmaksızın bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılmasını sağlamak için komisyonlara işin uzmanı en az iki uzmanın alınmasına gerek duyulduğu belirtilmektedir. Bu durum Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda anılan 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasında da “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” şeklinde açıkça hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetkinin yalnızca ihale komisyonuna ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ihale konusu iş için uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, ihale konusu işe ilişkin muhtemel teknik değerlendirmelerin, bu doğrultuda ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin düzenlendiği teknik şartnamelere uygun olunup olunmadığının tespitinin ihale komisyonunca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.
Başvuruya konu ihalede, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun değerlendirilebilmesi için ihale komisyonu dışında ayrıca bir demonstrasyon komisyonu kurulmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla mevzuata uygun şekilde demonstrasyon değerlendirmesinin ihale komisyonunca yapılarak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından Kurum hesabına 11.123,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı ancak itirazen şikâyete konu olan kısmın yaklaşık maliyeti itibariyle ödenmesi gereken başvuru bedelinin 3.707,00 TL olduğu anlaşıldığından, fazla ödenen 7.416,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, demonstrasyon değerlendirmesinin mevzuata uygun şekilde ihale komisyonu tarafından yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.
