Numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılabilir mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2021/024
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 09.06.2021
Karar No : 2021/UM.II-1155

BAŞVURU SAHİBİ:
Savaş Medikal Laboratuvar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/56913 İhale Kayıt Numaralı “Laboratuvar Biriminin İhtiyacı Olan 26 Kalem Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bakırköy Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Laboratuvar Biriminin İhtiyacı Olan 26 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Savaş Medikal Laboratuvar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin 15.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.04.2021 tarih ve 21140 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/774 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihalenin 26’ncı kalemi “Fetal membran protein teşhis test kiti (hamileliğe özel protein test kiti)” için teklif edilen ürünün niteliklerinin Teknik Şartnamenin 6’ncı ve 8’inci maddelerinde istenilen kriterleri karşılamadığı iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde
“(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.
(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.
(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.
(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde
“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.
(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.
(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.
(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.
(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklamaları,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Laboratuvar Biriminin İhtiyacı Olan 26 Kalem Sarf Malzeme Alımı
b) Varsa kodu: 970.03.02.06.01 Laboratuvar Malzemesi ile Kimyevi ve Temrinlik Malzeme Alımları
c) Miktarı ve türü:
26 Kalem Sarf Malzeme” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. Teklif edilen ürünlerin idarece hazırlanan Teknik Şartnameye uygunluğunu teyit edebilmek için; istekliler teklif ettikleri ürünlere ait katalog ve/veya fotoğraf ihale dosyasında sunulması zorunludur. Kataloglar Türkçe Tercümesi ile birlikte verilecek ve Teknik Şartnamede istenen özellikler katalog üzerinde işaretlenmiş olacaktır. Ürünlerin Teknik şartnameye uygunluğunun tespiti için numune getirilmesi zorunludur. İhaleyi takip eden 7 gün içinde numuneler bir tutanakla teslim edilecektir. Teslim tutanağı ürün garanti süresi boyunca firma tarafından muhafaza edilecektir. Numuneler üzerinde ihale kayıt numarası, ihale sıra numarası, firma adı telefon numarası kolay çıkmayacak ve silinmeyecek şekilde belirtilecektir. Numune teslimi istenen sürede yapılmaması halinde teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır. Numune teslim tutanağında ürün adı ve markası açıkça belirtilecektir. Numuneler denenerek de değerlendirme yapılabilecektir. Tıbbi cihaz kapsamına giren
ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası`na (TİTTUB) ve/veya Ürün Takip Sistemine (ÜTS) kayıtlı ve T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu kontrolünden geçmiş olması gerekmektedir. Numunenin şartnameye uygunluk aşamasında denenmesi veya kullanılması halinde numune için ayrıca ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi,
İhalenin başvuruya konu 26’ncı kalemi Fetal membran protein teşhis test kiti (hamileliğe özel protein test kiti) Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde “Test; tam kan, idrar, meni, vajinal ilaçlar, kişisel bakım ürünlerinde etkilenmemeli ve orijinal broşüründe belirtilmiş olmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8’inci maddesinde “5 dakikada sonuç vermelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, ihalede 14 adet ihale dokümanı indirildiği, 11.03.2021 tarihinde yapılan ihalenin başvuruya konu 26’ncı kalemi olan Fetal membran protein teşhis test kitine (hamileliğe özel protein test kiti) 3 isteklinin teklif verdiği, ihalenin Labtek Med. Tıbbi Ür. Paz. İnş. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Savaş Medikal Laboratuvar Malzemeleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin belirlendiği görülmüştür.

İstekliler tarafından teklifleri kapsamında numune sunulduğu, söz konusu numunelere ilişkin numune teslim tutanaklarının düzenlendiği, teslim edilen numunelerin değerlendirilmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan üç personel tarafından yapıldığı, söz konusu personel tarafından düzenlenen numune değerlendirme tutanağında 3 firmanın ürününün de uygun bulunduğu ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece numune ile ilgili işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyumsuzluk bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olup, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numunede yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesi mümkün değildir.

Bu kapsamda yapılan incelemede, numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılamayacağı, bu nedenle yapılan numune değerlendirmesinin ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından yapılmasının zorunlu olduğu, bu çerçevede şikâyete konu olayda numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan ihale işlem dosyasının incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan Labtek Med. Tıbbi Ür. Paz. İnş. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. tarafından antetli kağıdına yazılmış ve onaylanmış şekilde Teknik Şartname’ye uygunluk belgesi ile söz konusu ürüne ilişkin teknik özellikleri gösteren kataloğun sunulduğu tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından sunulan katalogda “Hızlı: 5-10 dk içinde sonuç” ifadesi, Söz konusu kataloğun “Test prosedürü” başlıklı bölümün 5’inci maddesinde “Stribi tüpe daldırdıktan 5-10 dakika içerisinde sonucu okuyun…” ifadesi, Anılan kataloğun “Testin limitleri” başlıklı bölümde “…Test, idrar, kan, meni, vajinal ilaçlar ve bakım ürünlerinden etkilenmemektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler neticesinde, ihalenin başvuruya konu 26’ncı kalemi “Fetal membran protein teşhis test kiti (hamileliğe özel protein test kiti)” Teknik Şartnamesi’nin başvuruya konu 6’ncı maddesinde “Test; tam kan, idrar, meni, vajinal ilaçlar, kişisel bakım ürünlerinde etkilenmemeli” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan katalogdan anılan isteklinin teklif ettiği ürünün bahse konu maddede yer alan kriteri karşıladığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, anılan Şartname’nin başvuruya konu 8’inci maddesinde “5 dakikada sonuç vermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan katalogda ise “Hızlı: 5-10 dk içinde sonuç” ifadesi ile “Stribi tüpe daldırdıktan 5-10 dakika içerisinde sonucu okuyun…” ifadelerinin yer aldığının görüldüğü, söz konusu ifadelerden ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen “Fetal membran protein teşhis test kiti (hamileliğe özel protein test kiti)” ürününün Teknik Şartname’de yer alan 5 dakika içerisinde sonuç verme kriterini karşılamadığı, bu çerçevede idarece anılan isteklinin teklifinin uygun kabul edilmesi işleminin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler bir arada değerlendirildiğinde, şikâyete konu ihalede numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılmasının mevzuata uygun olmadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan Labtek Med. Tıbbi Ür. Paz. İnş. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’de yer alan 5 dakika içerisinde sonuç verme kriterini karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 26’ncı kalemine ilişkin olarak Labtek Med. Tıbbi Ür. Paz. İnş. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.