Numunelerin değerlendirmesi yapılırken tüm üyelerin ihale komisyonu üyesi olması zorunlu mudur?

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/052
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 28.11.2019
Karar No : 2019/UM.II-1550

BAŞVURU SAHİBİ:

Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Amasya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/291086 İhale Kayıt Numaralı “387 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme” İhalesi (342. Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Amasya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “387 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2019 tarih ve 45503 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1337 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Amasya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “387 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin 342’nci kalem “Otomatik Resüsitatör Disposable (Tek kullanımlık)” kısmına teklif verdikleri, söz konusu kaleme ilişkin sundukları numunenin Teknik Şartname’nin 1., 3., ve 5. maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine bu defa “ Acil serviste ihtiyacı olan hastalarda kullanımı sonrası cihaz ile yapılan ventilasyonlarda SPO2 ve entübasyon sonrası hiperkarbik hastalarda yeterli PCO2 düşüşü gözlenenmemiştir. Yeterli ventilasyon sağlanamadığını düşündürmektedir. Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesini “Güvenilir, tutarlı ve kesintisiz ventilasyon sağlanmalıdır” karşılamadığı tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle şikâyet başvurularının mesnetsiz ve dayanaktan yoksun bir şekilde reddedildiği, sunulan numunenin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesini karşılamadığının tespitinin hangi akredite laboratuvar ortamında tespit edildiğinin ispata muhtaç olduğu, bu hususun şahsi görüş ve düşüncelere dayalı olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığı,

Söz konusu ürünün solunum desteği sağlanması amacıyla kullanılması sebebiyle hayati öneme sahip olduğu, ürünün piyasaya sunulabilmesi için CE belgelendirmesi yapılması ve ÜTS sistemine kayıt olması gerektiği, anılan kısma teklif edilen LIFE Control marka ürünün CE belgesine sahip olduğu ve ÜTS kaydının bulunduğu, özel uzmanlık gerektirmesi sebebiyle teklif ettikleri ürün üzerinden yapılacak incelemenin tarafsız ve ihtisas sahibi kişilerce gerçekleştirilmesi gerektiği,

Belirli standartlar dahilinde üretilmekte olduğu gibi, üretilen her cihazın kalibrasyonu yapılmış test cihazı ile kontrol edilerek piyasaya sunulan yerli malı bir ürün için, mesnetsiz gerekçeler kullanılması ve bu gerçek dışı gerekçeler için de “düşünülmektedir” şeklinde bilimsellikten, hukuktan ve hakkaniyetten uzak bir karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Ayrıca ihale komisyonu kararında teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin 1., 3., ve 5’inci maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının ifade edilmesine rağmen, şikayet başvurusuna verilen cevapta bu defa anılan Şartname’nin 6’ncı maddesinin karşılanmadığı gerekçesi ile başvurularının reddedilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenilirlik ilkesini zedelediği,

Mesnetsiz ve dayanaktan yoksun kişisel görüş ve düşüncelere istinaden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

“Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalenin 25.06.2019 tarihinde ilan edildiği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinin değiştirilmiş halinin 23.06.2019 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 387 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu: 03.02.06.01/03.02.06.02/03.02.06.06/03.07.01.03

c) Miktarı ve türü: 387 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler:

Amasya İl Sağlık Müdürlüğü
Amasya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi
Amasya Üniversitesi Sabuncuoğlu Şerefeddin Eğitim ve Araştırma Hastanesi
Merzifon Kara Mustafa Paşa Devlet Hastanesi
Suluova Devlet Hastanesi
Gümüşhacıköy Devlet Hastanesi
Taşova Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. İstekliler teklif edilen malzemelere ilişkin Numunelerini, üzerinde firma kaşesi ürün sıra no yazılı olarak, İhale saatinden önce teslim edecek olup; Numune Teslim Tutanağını ihale zarfı ile birlikte sunacaklardır. Numuneler için herhangi bir ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…İhale için bırakılan numunelerin ihale uhdesinde kalmayan firmaların numuneleri ihale tarihinden sonra 60 (altmış) gün içinde dilekçe veya şahsen talep edilmemesi halinde imha edilecektir. İhale uhdesinde kalan firmanın numuneleri ise sözleşme bitiminde iade edilecektir. Tedarikçi firma, alıma ilişkin olarak düzenleyeceği faturada, malzemenin barkod numarası ile SUT kodunu belirtecektir. Tedarikçi firma, bunların SUT hükümleri doğrultusunda doğru eşleştirilmiş olmasından sorumludur. Geri ödeme kurumu barkod ve SUT kodlarının eşleştirilmesi ile ilgili olarak TİTUBB kayıtlarını esas almadığından, hastanelerimiz idaresi de bu kayıtları esas almayacak, anılan kurumun herhangi bir surette malzeme barkod ve SUT kodunun doğru eşleşmediğini tespit ederek geri ödeme yapmaması halinde oluşan zarar nedeniyle idare tarafından da tedarikçi firmaya rücu edilecektir. Yerli malı belgesi sunan firmalar belgenin hangi kaleme ait olduğunu belge üzerinde belirtmek zorundadırlar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu 342’nci kaleme ilişkin “Otomatik Resüsitatör Disposable (Tek Kullanımlık)” Teknik Şartnamesi’nin “1.Entübe olmayan ya da entübe hastalarda ventilasyon desteği sağlamak amacıyla dizayn edilmiş olmalıdır.

…

3.Havayolu basınçlarını algılayarak, basınç döngülü olarak çalışmalıdır.

…

5.Hastanemizde bulunan mevcut oksijen manometreleri ve oksijen tüpleri ile uyumlu olarak çalışmalıdır.

6.Güvenilir, tutarlı ve kesintisiz ventilasyon sağlamalıdır…” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca 342’nci kısma ilişkin teklif edilen Life Control marka, 8699952324788 UBB, LCMV19007 Lot ve SR01308 seri numaralı ürüne ait 1 adet numunenin idareye teslim edildiği ve 30.07.2019 tarihli numune teslim tutanağının da teklif dosyası kapsamında sunulduğu tespit edilmiştir.

02.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi istekli tarafından 342’nci kısma teklif edilen ürünün ilgili kısım Teknik Şartnamesi’nin 1., 3., ve 5’inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara dayanak olan Amasya Üniversitesi Sabuncuoğlu Eğitim Araştırma Hastanesi Numune Değerlendirme Formunun açıklama bölümünde “Hava yolu basınçlarını algılama problemi yaşanmaktadır. Güvenilir, tutarlı ve kesintisiz ventilasyon sağlanamamaktadır. Oksijen tüpü ile yeteri kadar uyumlu olmadığı görülmüştür. Teknik Şartname 1, 3, 5 maddesi” ifadelerinin yer aldığı ve her ikisi de ihale komisyonu üyesi olmayan Paramedik ve Dr. Öğr. Üyesi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Anılan istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine verilen cevapta bu defa teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesini karşılamadığı ifade edilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu karara dayanak olan 11.10.2019 tarihli raporda “Acil serviste ihtiyacı olan hastalarda kullanımı sonrası cihaz ile yapılan ventilasyonlarda SPO2 ve entübasyon sonrası hiperkarbik hastalarda yeterli pCO2 düşüşü gözlenememiştir.

Yeterli ventilasyon sağlanamadığını düşündürmektedir. Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesini uymadığı görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek her ikisi de ihale komisyonu üyesi olmayan Uzman doktorlar tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Daha sonra idare tarafından ihale işlem dosyasına ek olarak 14.11.2019 tarihli ve 99 sayılı yazı ekinde gönderilen raporda ise 11.10.2019 tarihli raporun alt kısmında ayrıca “İlk değerlendirme sonucunda teknik şartnamenin 1, 3 ve 5 maddelerinin karşılanmadığı bildirilmiş, ilgili firmanın itirazı sonucu gönderdiği yeni numune tekrar değerlendirilerek itiraz sonrası raporda da belirtildiği Teknik Şartname’nin sadece 6’ncı maddesine uymadığı tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilerek 14.11.2019 tarihinde ihale komisyonu üyesi olmayan Uzm. Dr. tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Numune değerlendirmesine dayalı olarak alınan ihale kararlarına ilişkin itirazen şikâyet başvurularında Kurum tarafından; idarece numune ile ilgili işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği ve numune tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyumsuzluk bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleme yapılmak suretiyle başvurunun sonuçlandırılması gerekmektedir. Zira numune değerlendirmesine ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesinde yetki ve sorumluluk, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olup, belgeler üzerinden yapılan itirazen şikâyet incelemesinde numunede yapılan tespitlerin doğruluğunun denetlenmesi mümkün değildir.

Bu kapsamda yapılan incelemede, numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılamayacağı, bu nedenle yapılan numune değerlendirmesinin ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Şikâyete konu olayda numune değerlendirmesinin ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapıldığı görülmüş olup, bu durumun mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğu, malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerektiği, kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirmenin muhafaza edilen numune üzerinden yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

İdari Şartname düzenlemelerinden ve başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan numune teslim tutanağından şikâyete konu kısma ilişkin olarak bir adet numune sunulduğu, alım konusu ürünün birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun nitelikte olmadığı, dolayısıyla gelinen aşamada Kurul kararı üzerine yeniden bir numune değerlendirmesi yapılmasının fiilen mümkün olmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle şikâyet konusu 342’nci kalemin “Otomatik Resüsitatör Disposable (Tek Kullanımlık)” iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 17.163,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte ihalenin şikâyete konu kısımların yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 5.719,00 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 11.444,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin itirazen şikâyete konu 342’nci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 342’nci kısmının iptaline,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.