Haklarında kamu davası açılmış olanlar hakkında hangi işlem yapılır?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/002

Gündem No : 49

Karar Tarihi : 11.01.2018

Karar No : 2018/UY.II-124

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet ÖZCAN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/298587 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 03.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Özcan’ın 25.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.09.2017 tarih ve 51241 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2316 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Canber Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ortaklarından Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ortakları Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/63231 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen tahkikat sonucu kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlamasıyla kamu davası açıldığı bilgisinin edinildiği, 25.08.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvuru sonucu 05.09.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazıda iddialarının doğru olmadığı yönünde tespit yapıldığı, şikâyet başvurusunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen soruşturmadan bahsedildiği, idarece iddialarının doğruluğunun araştırılması ve teyit edilmesi yerine yalnızca ilgililerin EKAP üzerinden yasaklılık sorgulaması yapılarak karar verildiği, idarenin kararının yasaya aykırı olduğu,

22.09.2017 tarihli ek itirazen şikâyet dilekçesinde, 2017/298587 ihale kayıt numaralı ihaleye yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilgililer Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca ihaleye fesat ve resmi belgede sahtecilik suçlarından iddianame hazırlandığı, 25.08.2017 tarihinde Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne tevzi edildiği, ancak 11.09.2017 tarihinde mahkeme ile yapılan telefon görüşmesinde Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin kabul veya reddi yönünde bir karar verilmediği hususunda Kuruma bilgi verildiği, bu hususun yazılı olarak kendilerine bildirildiği, mahkemece iddianamenin kabulü veya reddi yönünde bir karar tesis edilmesi için gereken son tarih olan 11.09.2017’de bu hususta karar tesis edilmediğinin Kurumca yapılan telefon görüşmesinde bildirildiği, 15 günlük süre sonunda iddianame red veya kabul edilmediğinden kabul edilmiş sayılacağı, Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçları nedeniyle 25.08.2017 tarihli iddianamenin hazırlandığı, iddianamenin aynı gün Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne tevzi edildiği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 175’inci maddesinde “İddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.” hükmünün, anılan Kanun’un 174’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.” hükmünün, anılan maddenin üçüncü fıkrasında ise “En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.” hükmünün yer aldığı, iddianame ve soruşturma evrakının verildiği tarihten (25.08.2017) itibaren on beş gün geçmesi sebebiyle kamu davasının açıldığının Kamu İhale Kurumu’na ivedi olarak bildirilmesi için Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’na ve Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne 20.09.2017, 21.09.2017, 22.09.2017 günü yazıların gönderildiği, inceleme sürecinde bu husus ile ilgili Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan bilgi alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesine Kapalı Spor Salonu Yapım İşi

b) Yatırım proje no’su/kodu:-

c) Miktarı ve türü:

1 adet kapalı spor salonu yapımı ve diğer bağlayıcı işler

ç) Yapılacağı yer: Mersin

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmakta, yasak fiil ve davranışlarda bulunanlara uygulanacak yaptırımlara ise bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci ve “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddelerinde yer verilmektedir.

Aktarılan 11’inci maddedeki “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi sonradan eklenmiş, böylelikle kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hali, ilgili hakkında verilmiş idari bir işlem veya mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararının bulunması koşuluna bağlanmıştır. Bu itibarla ilgili(ler) hakkında salt kamu davası açılmış olması 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve bağlantılı olarak 17’nci maddesinin (e) bendi ile 58’inci maddesi kapsamında işlem yapılmasını gerektirmemektedir.

Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.

28.4. Haklarında kamu davası açılanlar sicilinden terkin işlemleri

Sicilden terkin işlemlerine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için mahkeme kararının aslı veya onaylanmış suretinin veyahut hükmün verildiği duruşma tutanağının onaylanmış suretinin Kuruma sunulması gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

…

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

30.5.7 Kurumun, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre idarelerin yasaklamalarla ilgili teyit taleplerine verdiği cevaplar, idarelerce verilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararları ile yargı mercilerince Kuruma bildirilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ve Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gönderilen bilgilerin kapsam ve içeriği ile sınırlıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Özetlemek gerekirse, idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklanmış olmayan ve ihaleye katılmış bulunan bir kişiye ilişkin olarak ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış olması, ihale dışı bırakılmayı gerektirmekle birlikte geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve yasaklama kararı verilmesini gerektirmemektedir.

Nitekim Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53’üncü maddesinin beşinci fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde de bu doğrultuda hüküm ve açıklamalar bulunmaktadır.

Yukarıdaki değerlendirmelerin yanı sıra, başvurunun asıl konusu olan kamu davasına ilişkin tespitin ne şekilde yapılacağı hususu da önem arz etmektedir. Bu hususa yönelik değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.2.1’inci maddesinde de haklarında kamu davası açılanların Cumhuriyet Savcılıklarınca ivedilikle bildirilmesine ve kamu davasına ilişkin iddianame ile iddianamenin mahkemece kabul edildiğine dair bir yazının gönderilmesine ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla ilgili(ler) hakkında kamu davası açılmış olduğunda bir isteklinin ihale dışı bırakılması için kamu davasına ilişkin iddianamenin mahkemece kabul edilmiş olması gereklidir. Diğer bir ifadeyle, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları gereğince, haklarında idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklama kararı olmayan, ancak açılmış kamu davası bulunan istekliler yargılamanın sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklardır.

Başvuru sahibi Mehmet Özcan tarafından Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Canber Müh. İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarının Cem Belice ve Ahmet Belice olduğunun iddia edildiği, ortağı olduğu iddia edilen Cem Belice’nin söz konusu şirketin ortağı olmadığı, sadece anılan şirkette daha önce şirket müdürlüğü görevini üstlendiği ancak 07.01.2016 tarihli ve 8984 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden şirket müdürü olarak temsil yetkisinin sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, Cem Belice’nin hakkında kamu davası açılıp açılmamasının Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. açısından önem arz etmediği anlaşılmıştır.

Aktarılan bilgiler ışığında, başvuru konusu uyuşmazlığın çözülebilmesi için Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’na 28.09.2017 tarihli ve 22363 sayılı ile 13.11.2017 tarihli ve 27407 sayılı yazılarla, Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimliği’ne 13.11.2017 tarihli ve 27406 sayılı yazılarla iddia konusu edilen Belkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açılıp açılmadığı, açıldıysa kamu davasının açıldığı tarih, dava sürecinin devam edip etmediği, mahkemece karar alınıp alınmadığı, mahkemece herhangi bir karar alındıysa karar örneklerinin bir kopyasının tarafımıza gönderilmesi hususunda bilgi talep edilmiştir.

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 05.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “İlgi sayılı yazınıza konu; Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2015/63231 sayılı soruşturma dosyasında; şüpheliler Ahmet Belice ve Cem Belice hakkında; Kamu Kurum veya Kuruluşlarının İhalesine Fesat Karıştırmak ve Resmi Belgede Sahtecilik suçlarından, Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne kamu davası açıldığı. Mehmet Özcan’ın ise aynı dosyada suçtan zarar gören sıfatıyla bulunduğu.

Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, şüpheliler hakkında düzenlenen iddianamenin iade edildiği, yeni soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2017/66159 sırasına kaydedildiği ve şüpheliler hakkında yürütülen soruşturmanın devam ettiği anlaşılmakla;

Bilgilerinize rica olunur.” ifadelerine yer verildiği,

Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05.01.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “İlgi tarih ve sayılı yazınız İle isimleri belirtilen tüzel kişiler ve gerçek kişiler hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesi Toroslar İlçesi Kapalı Spor Salonu Yapı İşiyle ilgili kamu davasının açılıp açılmadığının, dava sürecinin devam edip etmediğinin bildirilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

Mahkememiz Uyap sistemi sorgulamasında belirtilen tüzel kişiler ve gerçek kişiler hakkında mahkememize açılmış herhangi bir dava dosyasına rastlanılmadığı anlaşılmış olup, gereği hususu bilgilerinize rica olunur.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca, EKAP üzerinden yapılan sorgulamalarda da, söz konusu tüzel kişi ve gerçek kişiler hakkında kamu davası açılmadığı görülmektedir.

Sonuç olarak, tarafımızca EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar ile Adana Cumhuriyet Başsavcılığı ve Adana 11. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen yazılar dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında iddia konusu edilen bahse konu tüzel kişi ve gerçek kişiler hakkında kamu davası açılmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.