Yasaklı olan bir şirketin ürünleri yetkili satıcı olarak başka bir firma tarafından ihalede teklif edilebilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2017/002
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 04.01.2017
Karar No : 2017/UM.II-72
Şikayetçi :
Referans Zemin Beton İnş. Maden Jeoloji Makina Mühendislik San. Ve Tic. Ltd. Şti
İhaleyi Yapan Daire:
Bölge Müdürlüğü-1.Bölge İstanbul Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Karayolları Genel Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı:
19.12.2016 / 70555
Başvuruya Konu İhale:
2016/462877 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 1Bölge Müdürlüğü Araştırma Ve Geliştirme Başmühendisliği Laboratuvarlarına Muhtelif Deney Aletleri Ve Sarf Malzemesi Alımı” İhalesi
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Referans Zemin Beton İnş. Maden Jeoloji Makina Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti,
Fatih Sultan Mahallesi 2363.Cadde Çamlıkpark Sitesi No:13 Etimesgut/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü,
Hamidiye Mah. Kemerburgaz Cad. No:170 34408 Kağıthane/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/462877 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği Laboratuvarlarına Muhtelif Deney Aletleri ve Sarf Malzemesi Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği Laboratuvarlarına Muhtelif Deney Aletleri ve Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Referans Zemin Beton İnş. Maden Jeoloji Makina Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2016 tarih ve 70555 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/3068 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 24.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile “teklif dosyaları içerisinde, söz konusu ihale kapsamında alınacak olan mallara ait sunmuş oldukları katalogların Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti. ne ait olduğu ve söz konusu şirketin yetki belgesinin sunulduğu ancak yapılan sorgulamada anılan şirketin iki farklı ihaleden dolayı süresi bir yıl olan ve yasaklılık bitiş tarihlerinin 20.02.2017 ile 15.04.2017 olan bütün ihalelerden yasaklı olması sebebiyle, söz konusu şirketin dolaylı olarak ihalelerde taahhütte bulunmasının mümkün olmadığı” gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci ve 58’inci maddelerinde ihalelerden yasaklı olan bir firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesini engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığı; ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.6’ncı maddesi uyarınca, yasaklanan firmanın ürününün, yasaklı firmanın yetkili bayisi ve/veya başka bir satıcı tarafından yasaklama kararından sonra yapılan ihalelerde teklif edilebileceği, kaldı ki Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti. ile sadece ticari iş birliklerinin olduğu, anılan firma ile ortaklık ilişkilerinin olmadığı, vermiş oldukları taahhüdün tamamen kendilerine ait olduğu, başka bir firmanın dolaylı taahhüdü olmadığı, dolayısıyla söz konusu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Deney Aletleri ve Sarf Malzemesi
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü: 16 set CBR kalıp seti, 1 adet basınçlı yaşlandırma kabı, 1 adet otomatik Marshall tokmağı, 1 adet dijital terazi ile birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen cins ve miktarlardaki diğer aletler ve sarf malzemelerin alımı işidir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Teslim edileceği yer: Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği Laboratuvarı
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’nci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklı firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesi ” başlıklı 28.1.6’ncı maddesinde “4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
Kısmı teklife açık olarak ihale edilen şikâyete konu ihaleye ilişkin 24.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi isteklinin teklif edilen mallara ilişkin sunmuş olduğu katalogların Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti. ne ait olduğu ve anılan şirketin iki farklı ihaleden dolayı yasaklı olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu ihalenin bütün kısımları için Utest Malzeme Test Cihazları ve Makinaları İmalatı ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibinin dilekçesinde kısım belirtmemekle birlikte, anılan isteklinin söz konusu ihalenin 1, 2, 4 ve 5’inci kısımlarına teklif verdiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının bu kısımlar açısından incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunmuş olduğu belgelerin incelenmesi neticesinde, Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti.den alınmış 24.11.2016 tarihli yetki belgesinin sunulduğu görülmüş olup, belge üzerinde “ithalat-ihracat, satışını, montajını ve servis hizmetini vermekte olduğumuz tüm zemin, beton, asfalt, agrega, çimento ve genel laboratuvar cihazları ve donanımları konusunda … Referans Zemin Beton İnş. Maden Jeoloji Makina Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasını Kurumunuzun yukarıda bilgileri yazan ihalesi için yetkili satıcı kılmaktayız.” ifadelerinin yer aldığı ve ihale konusu CBR Kalıp Seti, Basınçlı Yaşlandırma Kabı, Otomatik MARSHALL Tokmağı, Dijital Terazi, Diğer Aletler ve Sarf Malzemeleri için Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti.nden alınmış katalogların sunulduğu görülmüştür.
Yapılan inceleme neticesinde, ihale analiz modülünde https://ekap.kik.gov.tr yapılan incelemede Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti.nin Abdullah Gül Üniversitesince yapılan bir ihale kapsamında 20.02.2016-20.02.2017 ve 15.04.2016-15.04.2017 tarihleri arasında 1’er yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı ve 24.11.2016 olan ihale tarihi itibariyle anılan şirketin yasaklılık durumunun devam ettiği tespit edilmiştir.
İdarenin anılan istekli ile Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti. arasında herhangi bir ortaklık bağı olduğunu ortaya koymaksızın “yasaklı olduğu bilinen bir firmadan doğrudan veya dolaylı olarak ürün alınması söz konusu olamayacağı gerekçesiyle” başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan anılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, bir kişinin yasaklı olması halinde bile bu kişinin ürettiği malı bir başkası ihaleye teklif edebilecektir.
Bu itibarla başvuru sahibinin farklı iki yasaklama kararı üzerine ihalelere katılmaktan yasaklanan Yüksel Kaya Makine İml. İnş. İhr. İth. Tic. Ltd. Şti.nin yetkili satıcısı olarak, yasaklanan firmanın ürünlerini ihalede teklif etmesinin önünde kamu ihale mevzuatı açısından bir engel olmadığı tespit edilmiş olup, idarenin başvuru sahibinin teklifini reddetmesine yönelik işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almakta olup, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içerisinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.
İhale işlem dosyasının incelenmesinden; başvuru sahibinin 01.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 12.12.2016 tarihinde şikâyete cevap verdiği, şikâyete cevabın başvuru sahibine 12.12.2016 tarihinde bildirildiği ve idarenin Kuruma itirazen şikâyet süresi olan on günlük süreyi beklemeden 19.12.2016 tarihinde 4734 sayılı Kanunu’nun 55’inci maddesine aykırı olarak, 5 kısımdan oluşan ihalenin her bir kısmı için ayrı ayrı olmak üzere Utest Malzeme Test Cihazları ve Makinaları İmalatı ve Dış Tic. A.Ş. ile sözleşme imzaladığı görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1, 2, 4 ve 5’inci kısımları için Referans Zemin Beton İnş. Maden Jeoloji Makina Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
