Devlet memuru görevindeki bir kişinin sahip olduğu iş denetleme belgesinin, şirketin yarısından fazlasına ortak olduğu şirkette kullanılabilmesi için memurluk süresi ortaklık süresi yerine geçer mi?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/015
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 18.02.2013
Karar No : 2013/UY.II-1039
Şikayetçi:
Klv İnş. Taah. Mad. Tic. Ve San. Ltd. Şti., KIZILIRMAK MAH. 1443. CAD. NO : 22/36 ÇUKURAMBAR ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Karayolları Genel Müdürlüğü (2. Bölge Müdürlüğü), Kazım Dirik Mahallesi Üniversite Caddesi 361. Sokak No:41 35100 İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
04.01.2013 / 469
Başvuruya konu ihale:
2012/156682 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge (İzmir) Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar Ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım Ve Onarım İşlerinin Yapılması” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karayolları Genel Müdürlüğü (2. Bölge Müdürlüğü)tarafından 29.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karayolları 2. Bölge (İzmir) Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Klv İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 21.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.01.2013tarih ve 469sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/96sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği, ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 8’inci kısımlarında eksik incelemeye dayalı olarak ihale kararı alındığı, ihaleye katılan isteklilerin teklif verdikleri iş kısımlarının toplamı üzerinden hesaplanacak tutarda iş deneyim belgesine sahip olması gerektiği, idarece değerlendirmenin bu husus göz ardı edilerek yapıldığı, Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer isteklilerin iş deneyim belgelerinin yetersiz olduğu,
2) Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin şirket ortağına ait iş denetleme belgesini kullanmasının mümkün olmadığı, zira şirket ortağının Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliğinde görevli iken 04.04.2012 tarihinde emekli olduğu, ihale tarihinden 6 ay önce emekli olan şirket ortağına ait belgenin 2531 sayılı Kanun’un 2’inci maddesi gereğince ihalede yeterli olamayacağı, 2012/UY.II-4106 sayılı Kurul kararının da bu doğrultuda olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu “Karayolları 2. Bölge (İzmir) Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” işi ihalesine ait İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin teklifleri kapsamında sunulması gerektiği, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlamasının zorunlu olduğu, 7.6’ncı maddesinde Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan “A-V.Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, 7.6.1’inci maddesinde ise İnşaat Mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgesi/diplomasının ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilmiştir.
Şikâyete konu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği ve İdari Şartname’nin kısmi teklif verilmesine ilişkin maddelerinde,
“20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar.
20.2.1. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.
1. Kısım : 21. Şube (Ödemiş) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
2. Kısım : 23. Şube (Manisa) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
3. Kısım : 24. Şube (İzmir) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
4. Kısım : 25. Şube (Uşak) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
5 Kısım : 26. Şube (Muğla) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
6. Kısım : 27. Şube (Denizli) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
7. Kısım : 28. Şube (Aydın) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması
8. Kısım : 29. Şube (Ayvalık) Şefliği Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması”düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından kısmi teklife açık olan bu ihalede iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin değerlendirmenin, her bir kısım için ayrı ayrı değil, isteklilerin teklif verdiklerini kısımlara ait teklif bedellerinin toplanması ile elde edilen tutar üzerinde yapılması gerektiğini iddia etmektedir.
Konuya ilişkin olarak Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinin beşinci fıkrasında,
“Kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla işin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabilir. Bu durumda ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday ve isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde kısmi teklif” başlıklı 16.4.5 ve devamı maddelerinde,
“16.4.5.Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, kendi başına proje bütünlüğü olan benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hükmün uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususların açıklanmasına gerek görülmüştür.
16.4.5.1. 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin Kanunun temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede yapım işleri için, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olup, Yönetmeliğin anılan hükmü ve aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmi teklif alınması suretiyle ihale yapılması idarelerin yetki ve sorumluluğundadır.
16.4.5.2. Anılan hüküm, kendi başına ihale konusu olabilecek nitelikte proje bütünlüğü olan birden fazla yapım işinin bir arada ihale edilebilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, proje bütünlüğü olan tek bir yapım işinin parçalara ayrılarak bütünlüğü bozacak şekilde her bir parçası için ayrı ihale yapılması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin; belli bir projesi olan ve bu kapsamda teknik ve idari şartnamesi bütünlük arz eden bir bina veya bina kompleksi yapım işi bütün olarak ihale edilecek olup, söz konusu iş parçalara ayrılarak kısmi teklif yoluyla parça parça ihale edilemeyecektir. Ancak, farklı coğrafi alanlarda gerçekleştirilmesi gereken benzer nitelikli okul, sağlık ocağı, vb. yapım işleri bu hükme göre kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilebilecektir. Aynı şekilde, belli bir güzergah üzerinde yapımı planlanan yol yapım işinde, bu işin altyapısı ile üst yapısı kısmi teklif kapsamında ayrılamayacak olup, ancak 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle uzunluk olarak belli parçalara ayrılarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre paket halinde tek bir ihalenin konusunu oluşturabilecektir.
16.4.5.3. Yapım işleri ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, her bir kısım, o kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerine ihale edilecek ve aynı istekli üzerinde kalan kısımlar dahil olmak üzere her bir kısım için ayrı sözleşme düzenlenecektir.
16.4.6. Kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilmesi öngörülen işlerin benzer nitelikli olması ve bu çerçevede ilan ve idari şartnamede bütün kısımlar için geçerli olacak şekilde ortak bir benzer iş tanımı yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla bu konuda karar verirken Yönetmeliğin benzer iş tanımı çerçevesinde hareket edilmesi ve zorunlu haller hariç nitelik bakımından birbirinden farklı olan işlerin aynı ihalede toplanmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir.
16.4.7. Kısmi teklife imkân tanınan ihalede, ihale veya ön yeterlik dokümanında öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kapsamında istenmiş ise;
a) Teklif verilen tüm kısımlar için geçerli olmak üzere bir adet iş deneyimini gösteren belge,
b) Danışmanlık hizmeti alımı ihalelerinde; anahtar teknik personele ilişkin olarak teklif verilen kısımlar için geçerli olmak üzere, kısımlar itibarıyla farklı personel istenmesi halinde istenen her bir personele ilişkin belgelerden bir adet, aynı nitelikte personel istenmesi halinde ise teklif verilen bütün kısımlar için geçerli olmak üzere istenen personelin niteliği ve sayısına göre aynı kanıtlayıcı belgeler,
c) Kendi malı olması istenen makine-ekipmana ilişkin olarak; teklif verilen bütün kısımlar için geçerli olmak üzere, kısımlar itibarıyla farklı makine-ekipman istenmesi halinde istenen her bir makine-ekipmana ilişkin belgelerden bir adet, aynı nitelikte makine-ekipman istenmesi halinde ise teklif verilen bütün kısımlar için geçerli olmak üzere istenen makine-ekipmanın niteliği ve sayısına göre aynı kanıtlayıcı belgeler,
ç) Kalite ve standarda yönelik olarak istenen belgeden bir adet,
sunulması yeterlidir.” açıklaması yer almaktadır.
Ayrıca, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin“İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinin (g) bendinde yer alan“Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; istenecek belgeler, işin tamamı dikkate alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet esas alınarak belirlenir.” hükmü tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olmayıp, idarece yeterlik kriterlerinin belirlenmesi noktasında toplam yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiğine işaret etmektedir.
Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalelerde, teklif değerlendirmesinin her bir kısım için ayrı ayrı gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, iş deneyim belgesine ilişkin yeterlik kriterinin sağlanması için, isteklilerin toplam teklif bedelinin % 80 oranını karşılayan tutarda bir iş deneyim belgesi sunması gerekmemekte olup, her bir kısım için teklif edilen bedelin% 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin teklifleri kapsamında sunulması yeterli olacaktır.
Bu çerçevede, ihaleye katılan istekliler tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin tutarlarının yeterli olup olmadığına ilişkin inceleme sonucunda yapılan tespitler aşağıya aktarılmıştır.
Altyapı Temizlik Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, 2 Ekim 2012 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinden şirket ortaklarının pay oranlarının % 50-% 50 olduğu, her iki ortağa ait inşaat mühendisliği mezuniyet belgesi ile ortaklardan Mehmet Aksekili’ye ait bir adet iş denetleme belgesinin teklif kapsamında sunulduğu, Mehmet Aksekili’nin mezuniyet tarihinin ise 06.07.1974 olduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’inci maddesinin (h) bendinde,
“İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası (yüzellidokuzbin dokuzyüzelliyedi Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.”hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla, Mehmet Aksekili’ye ait mezuniyet belgesi, teklif kapsamında ilgiliye ait iş denetleme belgesi de sunulduğu dikkate alınarak, 15 yıl sınırı ile bağlı kalınmaksızın 1974 yılından ihale tarihine kadar geçen 38 yıl için hesaplanacak tutarda iş deneyim belgesi olarak kullanılabilecektir. Her yıl için 159.957,00.-TL esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda, iş deneyim tutarı 6.078.366,00.-TL olarak belirlenmiştir. Anılan isteklinin ihalenin 8 kısmı için de teklif sunduğu, 8 kısım içerisinde teklif ettiği en yüksek tutarın 5.439.000,00.-TL olduğu dikkate alındığında her bir kısım için teklif bedelinin % 80’ini karşılayacak tutarda iş deneyimini gösteren belge sunma şartının sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Klv İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından Karayolları Genel Müdürlüğünce “Ardahan-Göle Ayr. – Yalnızçam – Ardanuç İl Yolu” yapım işine ilişkin firmaları adına düzenlenmiş iş durum belgesinin sunulduğu, belge tutarının 130.193.849,90.-TL (1993 yılı birim fiyatlarıyla) olduğu, bu tutarın idarece güncellenmesi sonucunda, 2.271.627.314,61.-TL’ye ulaşıldığı ve bu tutarın ihalenin her bir kısmı için istekli tarafından teklif edilen fiyatın üzerinde olduğu görülerek, anılan istekli tarafından İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde düzenlenen yeterlik kriterini sağladığı anlaşılmıştır.
Akustik İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsiken Kocaeli Büyükşehir Belediyesince 31.01.2012 tarih ve 332.2491 sayı ile firmaları adına düzenlenmiş “Gölcük İlçesi Selimiye Lütfiye Sofular Grup Yolu ve Karamürsel Senaiye Köyü Yol Üst Yapı Yapım İşi”ne ilişkin belge tutarı 3.527.881,48.-TL olan bir iş durum belgesi sunulduğu, bu tutarın idarece güncellenmesi sonucunda, 4.026.971,51.-TL’ye ulaşıldığı anlaşılmıştır. Anılan istekli tarafından ihalenin 3 kısmı için teklif sunulduğu, bu 3 kısım içerisinde teklif ettiği en yüksek tutarın 5.025.000,00.-TL (%80’ni=4.020.000,00) olduğu dikkate alındığında her bir kısım için teklif bedelinin % 80’ini karşılayacak tutarda iş deneyimini gösteren belge sunma şartının sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş. tarafından son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağına ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belge ekinde 01.11.2012 tarihinde düzenlenmiş ilgilinin belge düzenleme tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür. Karayolları Genel Müdürlüğünce “Tarsus Pozantı ayr.- Adana – Toprakkale –Gaziantep otoyolu proje yapım ve 1 yıllık bakım işi”ne ilişkin olarak düzenlenmiş söz konusu belgede ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 432.794.972,99 ABD Doları olarak belirtildiği ve bu tutarın idarece Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmesi ve güncellenmesi sonucunda, 323.304.222,34.-TL’ye ulaşıldığı anlaşılmıştır. Anılan isteklinin ihalenin 8 kısmı için de teklif sunduğu, 8 kısım içerisinde teklif ettiği en yüksek tutarın 8.780.000,00.-TL olduğu dikkate alındığında her bir kısım için teklif bedelinin % 80’ini karşılayacak tutarda iş deneyimini gösteren belge sunma şartının sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
B.Ergünler Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliyecilik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından son beş yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağına ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belge ekinde 15.11.2012 tarihinde düzenlenmiş ilgilinin belge düzenleme tarihinden geriye doğru son beş yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür. Karayolları Genel Müdürlüğünce “İzmir çevre yolu – Aydın otoyolu yapım işi”ne ilişkin olarak düzenlenmiş söz konusu belgede ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 124.793.679,60 ABD Doları olarak belirtildiği ve bu tutarın idarece Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmesi ve güncellenmesi sonucunda, 471.132.888,89.-TL’ye ulaşıldığı anlaşılmıştır. Anılan isteklinin ihalenin 8 kısmı için de teklif sunduğu, 8 kısım içerisinde teklif ettiği en yüksek tutarın 10.100.000,00.-TL olduğu dikkate alındığında her bir kısım için teklif bedelinin % 80’ini karşılayacak tutarda iş deneyimini gösteren belge sunma şartının sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Veysel Karabulut & Kırımoğlu Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında iş deneyimini gösteren belge olarak, pilot ortak Veysel Karabulut tarafından mezuniyet belgesi ve Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin sunulduğu, diplomada mezuniyet tarihinin 6 Temmuz 1994 olarak belirtildiği görülmüştür. 4734 Kanun’un 62’inci maddesinin (h) bendine göre, pilot ortağın mezuniyet belgesinin 2.879.226,00.-TL tutarında bir iş deneyimini gösteren belge olarak esas alınması gerekmektedir. Söz konusu İş Ortaklığı’nın teklif dosyasında, özel ortak Kırımoğlu Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket ortaklarının pay oranlarının % 50-% 50 olduğunu gösteren ortaklık durum belgesi ile ortaklardan Orhan Sarıo’ya ait inşaat mühendisliği diploması ve Talip Kıran’a ait Jeodezi ve Fotogrametri mühendisliği diploması sunulmuştur. İdari Şartname’nin 7.6.1’inci maddesinde, inşaat mühendisliğine ilişkin mezuniyet belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı belirtilmiştir. Orhan Sarıo’ya ait diplomada mezuniyet tarihinin 16.09.1996 olduğu, mezuniyet belgesi iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılan şahsa ait iş deneyim belgesi sunulmadığından, diplomanın en fazla 15 yıl üzerinden dikkate alınabileceği, buna göre, bahse konu mezuniyet belgesinin 2.399.355,00.-TL tutarında bir iş deneyimini gösteren belge olarak esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Anılan iş ortaklığının ihalenin 8 kısmı için de teklif sunduğu, bu kısımlar içerisinde en yüksek teklif tutarının 4.480.000,00.-TL olduğu, bu teklif tutarı esas alındığında, pilot ortağın en az 2.867.200,00.-TL tutarında özel ortağın ise en az 716.800,00.-TL tutarında iş deneyim belgesine sahip olması gerektiği, yapılan tespitler ışığında Veysel Karabulut & Kırımoğlu Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde düzenlenen yeterlik kriterini sağladığı anlaşılmıştır.
İhalenin yalnızca 4. kısmı için teklif sunan Ceta İnş. Taah. Nak. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, şirket ortağı Veli Oflaz’a ait inşaat mühendisliği diploması, 29.11.2012 tarihinde düzenlenmiş ilgilinin belge düzenleme tarihinden geriye doğru son beş yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesi ile anılan şahıs adına düzenlenmiş bir adet iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür. Veli Oflaz’a ait diplomada mezuniyet tarihinin 16.04.1973 olarak belirtildiği, 4734 Kanun’un 62’inci maddesinin (h) bendine göre, bahse konu mezuniyet belgesinin 6.238.323,00.-TL tutarında bir iş deneyimini gösteren belge olarak esas alınması gerektiği anlaşılmıştır. Anılan isteklinin ihalenin 4. kısmı için teklif ettiği bedelin 6.295.000,00.-TL olduğu göz önüne alındığında, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde düzenlenen yeterlik kriterini karşıladığı anlaşılmıştır.
Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgeler ikinci iddia kapsamında incelenmiştir.
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyimini gösteren belgeler incelendiğinde,
Karayolları Genel Müdürlüğünce “Bolaman – Perşembe Yolu Km:0+000-27+000 arası Yol Yapım İşi”ne ilişkin olarak Ahmet Karagüzel adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “kontrol şefi- yol yapım başmühendisi”, görev süresinde gerçekleşen toplam iş tutarının 211.547.385,351 ABD Doları olarak belirtildiği ayrıca belge ekinde Çorum Ticaret Sicili Müdürlüğünce 27.11.2012 tarihinde düzenlenmiş, belge düzenleme tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür. İdare tarafından belge tutarının beşte bir oranında değerlendirilerek Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmesi ve güncellenmesi sonucunda, 154.092.755,38.-TL’ye ulaşıldığı, Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye ait kısımlar için teklif ettiği en yüksek tutarın 6.100.000,00.-TL olduğu dikkate alındığında, her bir kısım için teklif bedelinin % 80’ini karşılayacak tutarda iş deneyimini gösteren belge sunma şartının sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından Ahmet Karagüzel’in Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliğinde görevli iken, 04.04.2012 tarihinde emekli olduğu, ihale tarihinden 6 ay önce emekli olan şirket ortağına ait belgenin kullanılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2’inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.
İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda, Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrıldığının tespit edildiği, anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde (Samsun) kontrol şefi ve yol yapım başmühendisi olarak görev yapmakta olduğu, şikâyete konu ihalenin ise, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Tesisler ve Bakım Başmühendisliği bünyesinde gerçekleştirildiği, bu sebeple 2531 sayılı Kanun’un 2. Maddesine aykırı olarak ihaleye katılımın söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.
29.01.2013 tarih ve 84252536-101.01.02[.96]-306-2045 sayılı yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğündenitirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu olan iş deneyim belgesinin sahibi Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrılıp ayrılmadığı, ayrıldı ise, kamu görevinden ayrılma tarihi ve nedeni, kamu görevinden ayrılmadan önce ilgilinin görev yaptığı birim ve unvanına ilişkin bilgileri içeren hizmet çizelgelerinin Kurumumuza gönderilmesi istenilmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğünden gelen cevabî yazı ekindeki belgelerden, Ahmet Karagüzel’in04.04.2012 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğündeki Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği bünyesindeki Yol ve Yapı Malzemeleri Mühendisliği görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde aynı birimde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;“Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında;“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş. tarafından Çorum Ticaret Sicili Müdürlüğünce 27.11.2012 tarihinde düzenlenmiş, iş denetleme belgesi kullanılan ortağın, belge düzenleme tarihinden geriye doğru son bir yıldır şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.
Ayrıca, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrasında“4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde;“Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmü yer almaktadır.
Ahmet Karagüzel isimli kamu görevlisinin sahip olduğu iş denetleme belgesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu şirket tarafından, 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrılmasından sonra ilan tarihi 24.10.2012 olan başvuru konusu ihaleye katılımda kullanılmasına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 47’nci maddesinin on üçüncü fıkrası birlikte değerlendirildiğinde,
bir iş denetleme belgesinin belge sahibi gerçek kişi tarafından bizzat kullanılabilmesi için hukuki bir engelin bulunmaması nasıl gerekiyor ise, aynı belgenin gerçek kişi tarafından yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırılabilmesi için de hukuki engelin bulunmaması, şartlardan biri olan en az bir yıllık ortaklık süresinin de, böyle bir engelin olmadığı ortamda geçmesi gerekir.
Somut olayda, ilgilinin Devlet memuru statüsünde iken iş denetleme belgesini kendi adına kullanarak ihalelere katılması hukuken mümkün olmadığından, bu statü içinde kaldığı sürece belgeyi yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirkete kullandırabilmesi (şirketin bu belgeyle ihalelere katılabilmesi) de mümkün değildir.
Bu itibarla, ilgilinin Devlet memuru statüsünde bulunduğu dönemde, belge kullandırma için gereken bir yıllık sürenin işlemesi hukuken imkânsız olup, adı geçene ait iş denetleme belgesini kullanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise;“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde,
“2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 2531 sayılı Kanunda yasağın kapsamı belirlenirken “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” ve “görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” ibarelerine yer verildiği, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin Karayolları İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmesi ve anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge müdürlüğünde görev yapıyor olmasının, her iki bölge müdürlüğünün aynı Genel Müdürlüğe bağlı olduğu sonucunu değiştirmeyeceği anlaşılmıştır.
Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şikâyete konu ihalede iş denetleme belgesi kullanılan Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğündeki görevli olduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine yönetim kurulu üyesi olduğu şirket aracılığıyla katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, iş denetleme belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait teklifin, sunmuş olduğu iş deneyimini gösteren belge uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmekte ise de, ihalenin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci kısımlarında anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci veya ikinci teklif olarak belirlenmemesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihalenin esasına etkili olmayacağı anlaşıldığından bu kısımlar için itirazen şikâyet başvurusunun reddi, ihalenin 6 ve 8’inci kısmı için ise, düzeltici işlem belirlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, ihalenin 6 ve 8’inci kısımlarına ilişkin olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) İhalenin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci kısımlarına ilişkin olarak4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) İhalenin 6 ve 8’inci kısımlarına ilişkin olarak4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
