İdareye sunulan iş deneyim belgesinde hem işverenin hem de yüklenicinin aynı kişi olabilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2016/032
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 02.06.2016
Karar No : 2016/UY.I-1450
Şikayetçi :
Taşoğlu İnş. Taah. İth. İhr. Tic. Ve San. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire:
Çorum İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı:
21.04.2016 / 24730
Başvuruya Konu İhale:
2016/58716 İhale Kayıt Numaralı “Çorum Merkez 112 Acil Çağrı Merkezi Yapım İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Taşoğlu İnş. Taah. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.,
Demirevler Cengiz Topel Cad. Lale Apt. No: 5 ERZURUM
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çorum İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü,
Mimar Sinan Mah. İnönü Cad. No: 167 19100 ÇORUM
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/58716 İhale Kayıt Numaralı “Çorum Merkez 112 Acil Çağrı Merkezi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Çorum İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 28.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çorum Merkez 112 Acil Çağrı Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Taşoğlu İnş. Taah. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 08.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2016 tarih ve 24730 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/1004 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren isteklilerden Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Çakıroğlu Maden. İnş. İth. İhr. Turz. Tic. Taah. ve Paz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde işveren ve yüklenicinin aynı olduğu (İş deneyim belgesine konu işin bir taahhüt kapsamında yapılmadığı) gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, pilot ortak Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş bitirme belgesinin, yapı sahibi ile inşaat müteahhidinin aynı olduğu, bu nedenle sözleşmenin olmadığı, işi yapan tüzel kişiliğin aynı zaman da işveren konumunda olması nedeniyle kendi kendine taahhütte bulunamayacağı, sözleşme yapmasının fiilen imkânsız hale geldiği, bu nedenle yapılan işe ilişkin yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden alman işyeri bildirgesinin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yeterli olacağı, sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğu, yargı kararlarının bu yönde olduğu, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınarak aşırı düşük teklif sınır değerin tespit edilmesi ve ihalenin bu doğrultuda iş ortaklıkları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Çorum Merkez 112 Acil Çağrı Merkezi Yapım İşi” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33.1’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, isteklilerden kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır…” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, iş deneyim belgelerinin, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş işlere ilişkin olarak düzenlenmesinin gerektiği açık olup, İdari Şartname’de de kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak deneyimi gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.
Şikayet konusu olan iş deneyim belgesi hakkında yapılan incelemede, Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Çakıroğlu Madencilik İnş. İth. İhr. Turz. Tic. Taah. ve Paz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Yahşihan Belediye Başkanlığı tarafından 29.03.2013 tarihinde 979 sayı ile düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede iş sahibinin ve işin yüklenicisinin de Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, yani işveren ile yüklenicinin aynı kişi olduğu görülmüştür.
Sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde, sözleşmeye ilişkin yapılmış farklı tanımlar da vardır. Yapılan diğer bir tanım “Genellikle birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut borçta değişiklik yapmak, ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşma” olarak, yine başka bir tanımda ise “Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla (icap ve kabulle) oluşan çok yanlı bir hukuki işlem” şeklindedir.
Yani iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi, belge düzenlenebilmesi için gerekli olan diğer kriterlerin yanında ayrıca yukarıda aktarılan tanımlarda da görüldüğü üzere yüklenici ile işveren arasında imzalanmış ve tarafların hak ve sorumluklarına ilişkin hükümlerin yer verildiği bir sözleşmenin varlığına bağlanmıştır.
Somut olayda, şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu ihale mevzuatında yer alan hükümler doğrultusunda iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik etmek amacıyla düzenlendiği açıktır. Söz konusu mevzuat uyarınca, iş deneyimini tevsik amacıyla düzenlenen belgelerin sözleşmeye dayalı olması kaydıyla düzenlenebilmesi şartı, işin taahhüt edildiği şekilde, taahhüt edilen zamanda ve işin başında taahhüt edilen fiyatlara uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığının kontrolünün yapılabilmesine olanak sağlamak amacıyla bulunmaktadır.
Anılan istekli tarafından idareye sunulan iş deneyim belgesinde hem işverenin hem de yüklenicinin aynı kişi olması nedeniyle, iş deneyim belgesinin tarafları olmayan bir sözleşme kapsamında düzenlendiği, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. İş deneyim belgeleri yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenmektedir. Dolayısıyla belgeye dayalı olarak iş deneyim belgesinin de düzenlenmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Çakıroğlu Madencilik İnş. İth. İhr. Turz. Tic. Taah. ve Paz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca tek sözleşmeye dayalı olmadığı için geçerli bir iş deneyim belgesi kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, kamu ihale mevzuatı ve ihale dokümanı çerçevesinde söz konusu belgenin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceği tespit edildiğinden, idarece, Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Çakıroğlu Madencilik İnş. İth. İhr. Turz. Tic. Taah. ve Paz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararın yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan Yahşihan Belediye Başkanlığı tarafından Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Çakıroğlu Madencilik İnş. İth. İhr. Turz. Tic. Taah. ve Paz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 29.03.2013 tarih ve 979 sayı ile düzenlenen iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesi sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Asude Müh. Müş. İml. İnş. Tah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 29.03.2013 tarih ve 979 sayılı iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun Yahşihan Belediye Başkanlığı’na bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
