Gerçek ya da tüzel kişinin 2 farklı şirkette ortaklığının bulunması bu iki şirket arasında oluşturulan iş ortaklığı ile ihalelere girebilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2016/040
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 29.06.2016
Karar No : 2016/UH.III-1716
Şikayetçi :
Duru Grup Otomotiv Tem. Turz. Teks. Bilg. Sis. Eğitim İnsan Kaynakları San. Ve Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (Tmo) Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı
Başvuru Tarih ve Sayısı:
10.06.2016 / 34949
Başvuruya Konu İhale:
2016/177915 İhale Kayıt Numaralı “01/06/2016-31/08/2016 Tarihleri Arası İçin Tmo Merkez, Ek Tesisler İle Taşra Teşkilatı Tesis, Binalarının Temizlik Ve Diğer İşleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Duru Grup Oto. Tem. Tur. Teks. Bil. Sis. Eğitim İnsan Kaynakları San. ve Tic. Ltd. Şti.,
357. Cad. 384. Sk. Buğrahan Apt. No: 17/B Demetevler/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,
Namık Kemal Mahallesi Milli Müdafaa Caddesi No: 18 06420 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2016/177915 İhale Kayıt Numaralı “01/06/2016-31/08/2016 Tarihleri Arası İçin TMO Merkez, Ek Tesisler ile Taşra Teşkilatı Tesis, Binalarının Temizlik ve Diğer İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 24.05.2016 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “01/06/2016-31/08/2016 Tarihleri Arası İçin TMO Merkez, Ek Tesisler İle Taşra Teşkilatı Tesis, Binalarının Temizlik ve Diğer İşleri” ihalesine ilişkin olarak Duru Grup Oto. Tem. Tur. Teks. Bil. Sis. Eğitim İnsan Kaynakları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.05.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.06.2016 tarih ve 34949 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/1395 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesi hükümleri gereğince yapılan puanlama neticesinde ihalenin ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalanmamış olması sebebiyle 2 puan alan Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ne var ki anılan istekli tarafından son 2 yıl içerisinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği’ne gerçekleştirilmiş oldukları hizmet işlerinin bulunduğu ve bahse konu işlerin idaresince EKAP kaydının yapılmadığı,
2) İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının pilot ve özel ortağının şirket müdürleri, hissedarları ile adreslerinin aynı olduğu ve İş Ortaklığı beyannamesini pilot ve özel ortak adına aynı kişinin imzaladığı, bu durumda sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce ortaklardan herhangi birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı veya tutukluluğu gibi hallerde ortaklar zaten aynı kişi olduğundan sözleşmenin ifasının mümkün olmayacağı,
3) Adı geçen istekli tarafından sunulan bilanço, gelir tabloları ile iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’de belirtilen oranları karşılayıp karşılamadığının ve söz konusu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uyup uymadığının yeniden incelenmesi ve kontrol edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye davet tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;
a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,
b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,
c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,
verilir.
(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.
(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.
(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.
(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.
70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.
70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.
70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.
70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.
70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.
70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.
70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.
70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
…
36.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
24.05.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 8 isteklinin katıldığı, anılan isteklilerden 5m Kurumsal Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., Duru Grup Oto. Tem. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Polimatik Tem. San. Tic. Ltd. Şti. – Yeniçeri Tem. Tur. İnş. San. Tic Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihaleye 4.893.945,66 TL teklif bedeli ile eşit teklif verdiği, bunun üzerine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi uyarınca yapılan puanlama sonucunda eşit puan alan Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Duru Grup Oto. Tem. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında gerçekleştirilen kura işlemi sonucunda ihalenin Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Elektronik Kamu Alımları Platformu’nda (EKAP) yer alan sözleşme sorgulama ekranı üzerinden yapılan sorgulama sonucunda ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının ortaklarından Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından 16.05.2014-15.05.2016 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış sözleşme olmadığı görülmüştür.
Anılan Yönetmelik’in yukarıda yer verilen “…Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; …esas alınır….” hükümleri gereğince eşit teklif sahibi isteklilerin puanlanmasında EKAP üzerinde yer alan verilerin esas alınması gerektiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde başvuruya konu ihalenin davet tarihi olan 16.05.2016 tarihinden geriye doğru 2 yıl içinde ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının ortakları tarafından imzalanmış herhangi bir sözleşme bulunmadığı, ilgili Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hüküm gereği anılan istekliye ilişkin yapılan puanlamanın mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” hükmü,
Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’un “Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti” başlıklı 17’nci maddesinde “Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet” başlıklı 18’inci maddesinde “Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, yüklenicinin ölümü halinde, kural olarak sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, ancak idarenin uygun görmesi halinde, aynı koşulları taşıyan ve talepte bulunan mirasçının ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşmenin devredilebileceği, yüklenicinin ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile taahhüdünü yerine getirememesi durumunda ise, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebileceği anlaşılmaktadır.
Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ise, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya iş ortaklığının dağılması hallerinin sözleşmenin devamına engel olmayacağı, ancak bu ortaklardan birinin pilot veya koordinatör ortak olması durumunda sözleşmenin feshedilerek yapılmış olan işlerin tasfiye edileceği, bununla beraber bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşmenin yenilenerek işe devam edilebileceği anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının %51 hisseye sahip pilot ortağı Harlas İnş. Tem. Güv. Gıd. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile %49 hisseye sahip özel ortağı Şarki İnş. Tem. Gıda Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.ne ait Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde; Aysel Tamgüç adlı şahsın her iki şirketin de %50 hissesine sahip ortağı ve şirket müdürü olduğu, ayrıca her iki şirketin adresine “Büyükesat mahallesi Koza sokak 58/12 Çankaya/ANKARA” olarak yer verildiği tespit edilmiştir.
Aktarılan mevzuat çerçevesinde gerçek ya da tüzel kişinin 2 farklı şirkette ortaklığının bulunmasının ve bu iki şirket arasında oluşturulan iş ortaklığının yapılacak bir ihaleye tek bir teklif sunmasını engelleyen herhangi bir hüküm bulunmadığı,
ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin ortaklarından birinin sözleşmenin ifası esnasında ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti gibi taahhüdünü yerine getiremeyeceği durumların oluşması halinde idarece Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca sözleşmenin feshine veya devamına karar verilmesinin önünde hukuki bir engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında, “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” sayılmış olup aynı maddenin onbirinci fıkrasında da, başvurunun şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”de sayılmıştır.
İhalelere Yönelik başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde, (8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmesi gerektiği açıktır.
Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, başvurunun ihale üzerinde bırakılan isteklinin bilanço, gelir tabloları ve iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’de belirtilen oranları karşılayıp karşılamadığının ve söz konusu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uyup uymadığının yeniden incelenmesi ve kontrol edilmesi talebinden ibaret olduğu, bu durumda; başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bahse konu belgelerin yeniden incelenmesi talebinden ibaret olması karşısında bu hususun ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi sonucunu doğuracağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
