İş ortaklığı beyannamesinin her bir ortak tarafından ayrı ayrı imzalanması zorunlu mudur?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2017/064
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 13.12.2017
Karar No : 2017/UY.II-3347
BAŞVURU SAHİBİ:
Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Cemal ATA İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzurum Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/509320 İhale Kayıt Numaralı “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Erzurum Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 07.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Cemal Ata İş Ortaklığının 14.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.11.2017 tarih ve 63721 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/2923 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif dosyası kapsamında sundukları iş ortaklığı beyannamesinde işin adının sehven “Bayburt Stadyum Modernizasyon Yapım İşi” olarak yazıldığı, ihale konusu işin adının yanlış yazılmasının iş ortaklığı beyannamesi standart formuna aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle idarece tekliflerinin reddedildiği, ancak sundukları iş ortaklığı beyannamesinde bahse konu ihalenin ihale kayıt numarasının ve ihaleyi gerçekleştiren idarenin adının doğru olarak yazıldığı, pilot ve özel ortağın isimlerinin, ortaklık oranlarının doğru olduğu ve imzaların tam olduğu, ayrıca teklif zarfında ve teklifleri kapsamında sundukları teklif mektubu, geçici teminat mektubu ve banka referans mektubunda işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” olarak doğru bir şekilde belirtildiği, dolayısıyla söz konusu belgelerin birlikte değerlendirilmesi durumunda beyannamenin bahse konu ihaleye ilişkin olarak sunulduğunun tespit edilmesinin mümkün olduğu, nitekim benzer durumların konu olduğu Kamu İhale Kurul Kararlarında da iş ortaklığı beyannamesinde işin adının sehven yanlış yazılmasının esasa etkili bir aykırılık olarak görülmediği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirilmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işin “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” olduğu, işin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif alınmak suretiyle açık ihale usulüyle ihale edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32’inci maddesinde “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.
(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.
(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.
(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.
(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.
(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İş ortaklığı” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.
16.2. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklıklarında ise, bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir.
16.3. İş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, iş ortaklığı yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği, ekte örneği bulunan iş ortaklığı beyannamesini teklifleriyle beraber sunacaklardır.
16.4. İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde, iş ortaklığı tarafından, sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin İdareye verilmesi zorunludur.
16.5. İş ortaklığı sözleşmesinde, ortakların hisse oranları, pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin ortaklık kurmak sureti ile ihalelere katılarak teklif sunabileceği, ortaklığın iş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde kurulabileceği, iş ortaklığının bütün ihalelere katılabileceği, iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif sunulması halinde teklif zarfı içerisine her bir ortağın ortaklık payının ve pilot ortağın belirtildiği standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesinin her bir ortak tarafından imzalanmak sureti ile teklif zarfına ekleneceği, Öte yandan, ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalması durumunda sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır.
07.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Cemal Ata İş Ortaklığının sunduğu İş Ortaklığı Beyannamesi’nin “Bayburt Stadyum Modernizasyon Yapım İşi”ne ilişkin olduğu ve bu nedenle ihale dokumanı ekinde yer alan standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakıldığı, Taşırsan İnşaat San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif, Olgunlar Mühendislik İnş. Taah. İnş. Malz. San. ve Tic. A. Ş. – Olgun Gür İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin uhdesinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede, EKAP üzerinden indirilen ihale dokümanı kapsamında bulunan KİK021.0/Y no.lu iş ortaklığı beyannamesi standart formunda işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” şeklinde doldurulduğu tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasında yer alan İş Ortaklığı Beyannamesi incelendiğinde, belgede ihale konusu işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” yazılması gerekirken “Bayburt Stadyum Modernizasyon Yapım İşi” şeklinde hatalı olarak belirtildiği, ancak anılan ihaleye ait İKN bilgisinin, ihaleyi gerçekleştiren idarenin adının doğru yazıldığı, söz konusu beyannamenin şekil ve içerik bakımından KİK021.0/Y no.lu iş ortaklığı beyannamesi standart formuna uygun olarak sunulduğu, iş ortaklığını oluşturan pilot ve özel ortağın ticaret unvanı/ad-soyad bilgilerine, TC kimlik/vergi kimlik numarası bilgilerine, ortaklık oranı ve adres bilgilerine yer verildiği, Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %99 ortaklık oranı ile pilot ortak, Cemal Ata’nın %1 ortaklık oranı ile özel ortak olarak belirlendiği, belgenin pilot ve özel ortak tarafından kaşelenerek imzalandığı,
Ayrıca, isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu anahtar teslim götürü bedel teklif mektubu, geçici teminat mektubu ve banka referans mektubunda işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.
Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, başvuru sahibi tarafından sunulan İş Ortaklığı Beyannamesi’nde yer alan bilgilerden, belgenin hangi idarenin hangi ihalesi için verildiğinin ve ihale konusu iş için oluşturulan iş ortaklığının, ortakları ile ortaklık oranlarının açık bir şekilde belirli olduğu, kaldı ki ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesinin zorunlu olduğu, bu sözleşmede ortakların hisse oranlarının ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun açıkça belirtileceği, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından sunulan beyannamede yalnızca ihale konusu işin adının yanlış yazılmasının ihale konusu işin sözleşme aşamasında sunulması zorunlu olan ortaklık sözleşmesi ile ilgili yükümlülükleri ortadan kaldırmayacağı, anılan belge üzerinde işin adının hatalı yazılmış olmasının esasa etkili aykırılık teşkil etmeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin söz konusu gerekçeyle değerlendirilme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen idari işlemin yerinde olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Cemal Ata İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi Bedir İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. – Cemal Ata İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32’inci maddesinde, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilecekleri, iş ortaklığını oluşturanların, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptıkları, iş ortaklığının başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorunda oldukları düzenlenmiş, ayrıca anılan Yönetmeliğin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14’üncü maddesinde ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınacağı, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise isteklinin ortak girişim olması halinde, Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesini sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.
İdarece anılan mevzuat hükümlerine uygun olarak hazırlanan ve ihale dokümanı olarak ihale dokümanı satın alanlara verilen standart iş ortaklığı beyannamesi formunda ihale konusu işin adı “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” olarak yazılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ve ihale dokümanı düzenlemelerinden ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verecek isteklilerin, her bir ortağın ortaklık payının ve pilot ortağın belirtildiği standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesinin her bir ortak tarafından imzalanmak sureti ile sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunduğu iş ortaklığı beyannamesi incelendiğinde, belgede ihale konusu işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” yazılması gerekirken “Bayburt Stadyum Modernizasyon Yapım İşi” şeklinde belirtildiği görülmüştür. Her ne kadar belgede ihaleye ait İKN bilgisi ve ihaleyi gerçekleştiren idarenin adı doğru yazılmışsa da söz konusu belgenin yukarıda anılan mevzuat ve idarece hazırlanıp ihale dokümanı kapsamında verilen standart forma hem şekil hem de içerik olarak uygun doldurularak verilmesi gerektiğinden, bu bağlamda da belgede ihale konusu işin adının “Erzurum İl Halk Kütüphanesi Yapım İşi” olarak yazılması gerekirken “Bayburt Stadyum Modernizasyon Yapım İşi” şeklinde yazılması esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede yukarıda tespiti yapılan aykırılık ve değerlendirmeler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.
