4734 sayılı Kanun’a göre Açık İhale usulü ile yapılıp iptal edilen ve daha sonra aynı işin Kanun’un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılırken ilk ihaleye katılanların davet edilmemesi kanuna aykırı mıdır?

24 Temmuz 2020

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UY.II-1780

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan V.II. Başkan: Kazım ÖZKAN,
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:
Serenar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,
Atatürk Mah. Alemdağ Cad. Okumuş Apt. No:74/11 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sultangazi Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,
Uğur Mumcu Mah. Atatürk Bulvarı No: 54 34265 Sultangazi/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/4796İhale Kayıt Numaralı “Sultangazi Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sultangazi Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19.01.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Sultangazi Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Serenar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 20.01.2015 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusunun idarenin 21.01.2015 tarihli yazısı ile reddi sonrasında, başvuru sahibince 27.01.2015 tarih ve 7347 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 04.02.2015 tarihli ve 2015/UY. IV-460 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedildiği, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4.İdare Mahkemesince verilen karar üzerine alınan 2015/MK-244 sayılı Kurul kararıyla esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/329-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 2014/149921 İKN’li “Sultangazi Belediyesi Hizmet Binası, Nikah Salonu ve Zemin Altı Otopark İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapım İşine” ait ihalenin iptal edildiği, aynı işin 2015/4796 İKN ile 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 2014/149921 İKN’li ihalede en avantajlı teklifi veren firmalarının ikinci ihaleye davet edilmemesinin kanuna aykırı olduğu,

2) Başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesine göre ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3)İhale sonrasında kanuni süreye bağlı kalınmadan mevzuata aykırı bir şekilde sözleşme imzalandığı, pazarlık usulü ile ihale edilen işlemin çok hızlı olması nedeniyle şüphe doğuracak nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2. 1. İhale konusu işin

a) Adı: SULTANGAZİ BELEDİYESİ HİZMET BİNASI, NİKAH SALONU VE ZEMİN ALTI OTOPARK İNŞAATI İŞİNDE ÇEVRE DÜZENLEME VE MEYDAN GEÇİCİ KABUL EKSİK VE KUSURLU İMALATLARIN YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı ve türü: MEYDAN İZOLASYON, DİYABAZ VE GRANİT KAPLAMA VE ÇEVRE DÜZENLEMESİ

MEYDAN GRANİT KAPLAMA, İZOLASYON VE ÇEVRE DÜZENLEMESİ

ç) Yapılacağı yer: SULTANGAZİ BELEDİYE KOMPLEKSİ BİNASI MEYDANI

…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,

… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde “İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

a) Açık ihale usulü.

b) Belli istekliler arasında ihale usulü.

c) Pazarlık usulü .” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık Usulü ” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği ve anılan şekilde yapılan ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru konusu edilen ihaleye 5 isteklinin davet edildiği, davet edilen isteklilerden 4’ünün ihaleye katıldığı ve ihalenin Etkin Mühendislik İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde ise “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.

07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiştir.

6353 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikâyetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır. Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

Bu durumda, 6353 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme ile 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılım daraltılmıştır. Bu çerçevede, pazarlık usulü ile yapılacak söz konusu ihalede idarenin ihaleye davet edileceklerin seçilmesi hususundaki takdir hak ve yetkisi dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçe kısmında “Kanunda pazarlık usulüne uluslararası mevzuatta yer alan hükümlerle ve uygulama şekliyle yer verilmiştir. Pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterler esas alınmıştır.

…

Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerinde ivediliği nedeniyle ilan yapılmaksızın pazarlığa çıkılmasına imkân tanındığı halde, bu bent kapsamındaki işler için ayrıntılı bir müzakere sürecinin öngörülmesi ivedilik halinin doğasıyla bağdaşmayacağından; bu sürecin yalnız (a), (d) ve (e) bentleri için zorunlu kılınması öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Sultangazi Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün Başkanlık Makamına yazdığı 15.01.2015 tarihli yazıda “…

Mevsimsel şartlar sebebiyle söz konusu Hizmet Tesisinin uygulama ve detay projelerine, teknik şartnamesine uygun olarak yapılmayan meydan (yürünebilen teras çatı) imalatlarındaki eksik ve noksan işlerden dolayı, taşıyıcı sistem öğelerinin korozyona uğrama ihtimalinin söz konusu olduğu, meydan yüzeyiyle ilişkili olan diğer mahallerde (otopark, arşiv, wc ler, yangın merdivenleri, Tesisat odaları gibi ), duvar, döşeme ve tavan kaplamalarının (alçı sıva, seramik, metal asma tavan, boya imalatları gibi) zarar gördüğü ve yine bu mahallerde rutubet oluştuğu, arşiv ve UPS odaları gibi kullanılmakta olan mahallerde bulunan tefrişatın zarar gördüğü aşikârdır.

Olumsuz mevsim şartlarından dolayı yoğun kar ve yağmur yağışlarının süreklilik arz etmesi sebebiyle mevcut meydan altındaki, bodrum katlarda oluşan elektrik arızaları sebebiyle Müdürlüğümüzce ivedi olarak yapılan teknik incelemede, meydan izolasyonun hatalı ve kusurlu olmasından kaynaklı, akan yüzey sularının bodrum katta bulunan, elektrik kablo tavalarına birikmesi ve ilerlemesi sonucu özellikle kazan dairesi, araç otoparkı ve arşivde, kablo ek bölgelerinde çıkan elektrik kontak yangınlarına sebebiyet vermiştir. Buna mukabil arşiv bölümünün yangın riski altında kalması ayrıca kazan dairesi mahallinde meydana gelen elektrik arızaları nedeniyle elektriğin kesilmesinden dolayı kazan dairesinin faaliyetini durdurmuştur. Akabinde Belediye Kompleksine ait ısıtma ve sıcak su tertibatının ( kazan, brulör, serpantil, sirkülasyon pompaları vb) kesintili çalışmasından dolayı Belediye işletme koşulları olumsuz etkilenmektedir.

Tüm bu yukarda zikredilenler ani, beklenmeyen ve idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların gelişmesi itibariyle Belediye Binası ve personelinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren tüm bu olumsuzlukların ivedilikle telafisi için, …“Sultangazi Belediyesi Hizmet Binası, Nikâh Salonu ve Zemin Altı Oto Park İnşaatı İşinde Çevre Düzenleme ve Meydan Geçici Kabul Eksik ve Kusurlu İmalatların Yapılması işi” için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 b maddesi gereğince, Pazarlık Usulü ile ihaleye çıkılması hususunu onayınıza arz ederim.” ifadeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’nci maddesinin gerekçe kısmında, pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterlerin esas alınacağı ifade edilmektedir.

Sultangazi Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nün yukarıda yer verilen yazısında ihale konusu işin ani, beklenmeyen ve idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların gelişmesi sonucunda ve ivediliği nedeniyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması zaruretinin doğduğu anlaşıldığından idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almakta olup, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içerisinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, idarece 19.01.2015 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı, anılan kararın 19.01.2015 tarihinde onaylandığı ve başvuru sahibi tarafından 19.01.2015 tarihinde öğrenildiği, başvuru sahibinin 20.01.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 21.01.2015 tarihinde şikâyete cevap verdiği, şikâyete cevabın başvuru sahibine 21.01.2015 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 27.01.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 04.02.2015 tarihli ve 2015/UY. IV-460 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedildiği, anılan kararın 19.02.2015 tarihinde idareye tebliğ edildiği, idarece 22.04.2015 tarihinde sözleşmenin imzaladığı, idarece itirazen şikayet başvurusuna ilişkin Kurum tarafından alınan nihai kararın beklenildiği ve bu tarihten sonraki bir tarihte sözleşme imzalandığı, bu itibarla idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.