Pazarlık ihalesinde üçten fazla isteklinin teklif vermeye davet edildiği, tek geçerli teklifin olması sonucunda rekabetin oluşmadığı anlamına gelir mi?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/050
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 12.07.2010
Karar No : 2010/UM.III-2059
Şikayetçi :
Nemkar Plastik Temizlik İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti., Sanayi Mahallesi Sancaklı Cad. Güvenç Sokak No:1/2-3 Dük. Güngören/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Kocaeli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Kozluk Mahallesi Ruşen Hakkı Caddesi Dut Sokak No:1 41100 KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
25.06.2010 / 14849
Başvuruya konu ihale:
2010/71038 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğü ve Bağlı Müdürlüklerinin 01.07.2010-31.12.2010 Tarihleri Dahil 184 Gün Süreli Tem. Malz. Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
07.07.2010 tarih ve III.M.18.86.0222/2010-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kocaeli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 16.06.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “İl Müdürlüğü ve Bağlı Müdürlüklerinin 01.07.2010-31.12.2010 Tarihleri Dahil 184 Gün Süreli Tem. Malz. Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nemkar Plastik Temizlik İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.06.2010 tarih ve 14849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) 16.06.2010’da pazarlık usulü ile ihalesi yapılan 2010/71038 İKN’li Genel Temizlik Malzemesi Alımı ihalesine davet edildikleri ve ihale dokümanını 15.06.2010 tarihinde satın aldıkları, ihale dokümanının incelenmesi sonucunda teknik şartnameye ait aşağıda belirtilen eksikliklerin tespit edildiği ve düzeltilmesi için 15.06.2010 tarihinde faks yoluyla idareye müracaat edildiği ve belgenin aslının idareye teslim edildiği, ancak ihale dokümanında düzeltme yapılmadığı,
a.Teknik şartnamenin 3.1 inci maddesi çamaşır suyu (Beyazlar için) özelliklerinde; Sabit renkli çamaşırların lekelerini çıkartmalı ve renk değişikliği olmamalıdır ibaresi yazıldığı, bu maddenin beyazlar için çamaşır suyu özellikleri ile çelişmekte olduğu ve ne istenildiğinin anlaşılamadığı,
b.Teknik şartnamenin 3.2 nci maddesi oksijen bazlı ağartıcı (Kıvamlı)nın istenen özelliklerinde yazılı özelliklerin ultra çamaşır suyuna ait olduğu, teknik şartnamede istenen özellikler ile oksijen bazlı ağartıcının özelliklerinin çeliştiği ve ne istenildiğinin anlaşılamadığı,
c.Teknik şartnamenin 3.7 nci maddesi Bulaşık Makinesi Tuzu (Parlatıcı); Bulaşık makinesi tuzunun farklı ürün parlatıcının farklı ürün olduğu ve hangisinin istenildiğinin anlaşılamadığı,
ç.Teknik şartnamenin 3.35 inci maddesi çöp poşeti orta boy 20’li; çöp poşetinin kalımlığı veya taşıma kapasitesi veya rulo ağırlığının belirtilmediği,
d. Teknik şartnamenin 3.13, 3,19, 3.22, 3,26, 3.32, 3.43, 3.50, 3.52, 3.55, 3.70 ve 3.91 inci maddelerinde ürün özelliğinin yazılmadığı ve ürünü tarif etmek için kurum tarafından şahit numune tutulmadığı,
2) İhaleye ait idari şartnamenin “ihaleye katılım için belirlenen yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde; isteklilere teklifleri ile birlikte teklif etmiş oldukları mallara ait numune sunmaları zorunluluğunun getirilmediği ancak teknik şartnamede bazı ürünlere numune istendiği, bu yönüyle idari şartname ile teknik şartname arasında bir uyumsuzluk olduğu, idare tarafından, idari şartnamede numune istenmesi ve numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme yapılmadığı halde numune istendiği ve numunelerin kuruma teslim edildiği, ancak idare tarafından numune teslim alma tutanağı verilmediği,
3) İhaleye vermiş oldukları ilk teklifin 396.728,30 TL olduğu, vermiş oldukları ilk teklife göre iş deneyim belgesi tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının 16.06.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile bildirildiği, firmalarının ihale dışı bırakılması nedeniyle ihaleye tek istekli ile devam edildiği ve rekabet ortamının oluşmadığı,
4) Aynı alım için 27.05.2010 saat 10:00 da Kamu İhale Kanununun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile ihalesi yapılan 2010/52208 İKN. li Genel Temizlik Malzemesi Alımı ihalesine firmalarının 326.362,61 TL teklif verdikleri ve idari şartnamede TSE ve TSEK belgesi istenmemesine rağmen, verilen numunelerin incelenmesi sonucu teknik şartnamenin 2.8 inci maddesinde belirtilen TSE ve TSEK belgeleri olmadığından bütün tekliflerin geçersiz sayıldığı ve ihalenin iptal edildiği, pazarlık usulü ile çıkılan bu ihalede aynı teknik şartname kullanılmasına, teknik şartnamede sadece “Ürün kalite belgesi” sunma zorunluluğu kaldırılmasına ve malzeme listesinin 1/7 oranında azaltılmasına rağmen ihalenin 394.000 TL’ye Martı Kağıt Gıda Tem. Teks. İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, birinci ihalede verilen fiyat ile ikinci ihale fiyatı arasındaki farkın 69.000 TL olduğu, ayrıca malzeme miktarlarının 1/7 oranında azaltılmasından dolayı fiyat farkının 46.400 TL olduğu, bu nedenle toplam 115.400 TL kamu zararına sebebiyet verildiği,
5) İdare tarafından Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilam veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamayacağı gerekçesiyle şikâyet başvurularının reddedildiği, teknik şartnamedeki eksikliklerle ilgili açıklama istenildiği halde ihale dokümanında düzeltme yapılmadığı, her ne kadar ihale dokümanına itirazın ihaleden 3 gün önce yapılması gerekmekte ise de ihale dokümanın alındığı gün ihale dokümanının düzeltilmesi için müracaatta bulunulduğu, ayrıca ihalenin ilansız olduğu, açıklanan eksiklikler sebebiyle ve idarece 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesi hükümlerine uyulmayarak, ihalede rekabet ortamının oluşmamasından dolayı 115.400,00 TL kamu zararının oluşmasına sebebiyet verdiğinden ötürü ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İncelemeye konu ihalenin Kocaeli İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “İl Müdürlüğü ve Bağlı Müdürlüklerinin 01.07.2010-31.12.2010 Tarihleri Dahil 184 Gün Süreli Temizlik Malzemesi Alımı” işi olduğu ve ihaleye 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile çıkıldığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihale onayının 08.06.2010 tarihinde alınmasını müteakip, 09.06.2010 ve 10.06.2010 tarihli yazılarla dört firmanın doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, ihalenin ise 16.06.2010 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi Nemkar Plastik Temizlik İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.06.2010 tarihinde (ihale tarihinden bir gün önce) ihale dokümanı satın aldığı ve 15.06.2010 tarihli dilekçeyle, dilekçenin bu tarihte idareye faks çekilmesi suretiyle teknik şartnamede düzeltme ve açıklama talebinde bulunduğu görülmüştür. Söz konusu dilekçenin idare kayıtlarına 16.06.2010 tarihinde (ihale günü) alındığı hususu da dilekçe üzerindeki kayıtlardan tespit edilmiştir. Bununla birlikte anılan başvurunun bir şikayet başvurusu mahiyetinde olmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 16.06.2010 tarihli teklif mektubu ile ihaleye teklif sunarak iştirak ettiği, ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine 18.06.2010 tarihli (idare kayıtlarına 21.06.2010 tarih ve 5497 sayı ile alınan) dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, dilekçesindeki iddiaların bir kısmının teknik şartname düzenlemelerine yönelik, bir kısmının değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik, bir kısmının ise idarece pazarlık usulü ihaleye çıkılmasından önce iptal edilen açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye yönelik olduğu görülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altındadır.
Anılan Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti”başlıklı 5 inci maddesinde; istekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar; isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler”başlıklı 3 üncü maddesinin altıncı fıkrasında; ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamayacağı açıklamasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olduğu, mevzuata göre 16.06.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihalede isteklinin ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunu en son ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesi olan 10.06.2010 tarihinde gerçekleştirebileceği, bu tarihten sonra ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamayacağı, başvuru sahibinin 09.06.2010 tarih ve 4218 sayılı yazının aynı tarihte faks yoluyla gönderilmesi suretiyle doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, isteklinin mevzuattaki süreleri öngörerek bu tarih itibariyle ihale dokümanını satın alma ve dokümana itiraz imkanına sahip bulunduğu, ancak ihale dokümanını ihale tarihinden bir gün önce 15.06.2010 tarihinde satın alması sebebiyle ve bu tarih itibariyle ihale dokümanına yönelik itirazlarını ileri sürmesinin artık olanaksız olduğu anlaşıldığından, 15.06.2010 tarihli başvurusunun ihale dokümanına yönelik bir şikayet başvurusu olarak kabul edilse dahi süresinde yapılmadığı,
İhaleye teklif sunulduktan sonra 18.06.2010 tarihinde yapılan ve şikayet başvurusu olarak esas alınan başvurusu ile buna bağlı olarak gerçekleştirilen itirazen şikayet başvurusundaki ihale dokümanına yönelik birinci iddianın ise, kamu ihale mevzuatı uyarınca ihaleye teklif sunulduktan sonra ihale dokümanına yönelik itirazların ileri sürülememesi sebebiyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İkinci iddianın idari şartname ile teknik şartname arasında uyumsuzluk olduğu kısmının ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin ihaleye teklifini sunarak istekli sıfatını haiz olduğu, kamu ihale mevzuatı gereğince ihaleye teklif sunulduktan sonra ihale dokümanına yönelik itirazların ileri sürülemeyeceği anlaşıldığından, iddiasının bu yöndeki kısmının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan iddianın idareye teslim edilen numuneler için numune teslim alma tutanağı verilmediği kısmına ilişkin yapılan incelemede; idari şartnamede numune verileceğine ve numune üzerinden değerlendirme yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesinde ise“3. maddedeki detaylarda numunesi getirilecektir ibaresi bulunan her ürünün ihale aşamasında numunesi getirilecek ve ihale üzerinde kalan tedarikçinin numuneleri il Müdürlüğü ambarında ihalenin biteceği 31.12.2010 tarihine kadar muhafaza edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
İhale işlem dosyası ve ihale komisyonu tutanakları üzerinde yapılan incelemede, ihalede tekliflerin numune üzerinden değerlendirildiğine ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.
Bu çerçevede, ihale komisyonu tutanaklarından ve idari şartnamede de bu yönde bir düzenleme bulunmamasından hareketle, ihalede numune üzerinden bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmış olup, idarece istekliye numune teslim alma tutanağı verilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;“ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl inde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili teklif edilen bedelin %30 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” in istendiği, 7.6 ncı maddesinde“kamu ve özel sektörde gerçekleştirdiği Genel Temizlik Malzemesi işleri” nin benzer iş olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif dosyasının incelenmesinden, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Z.K.Ü. (Zonguldak Karaelmas Üniversitesi) Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nün “71 Kalem Temizlik Malzemesi” alımına ilişkin olarak düzenlenen 07.01.2010 tarih ve 002.089-40 sayılı ve 103.444,70 TL belge tutarlı “İş Bitirme” belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin sözleşme tarihinin 18.11.2009, kesin kabul tarihinin ise 15.12.2009 olduğu görülmüştür.
Başvuru sahibinin 16.06.2010 tarihli teklif mektubu ile ihaleye sunduğu teklif bedeli 396.728,30 TL olup, ihalede sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarı 119.018,49 TL’dir. Buna göre belge tutarı 103.444,70 TL, güncellenmiş tutarı 111.235,86 TL olan iş bitirme belgesinin, ihalede aranan teklif bedelinin asgari % 30’unu karşılama koşulunu taşımadığı anlaşıldığından, teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
…
Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.”
Hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede; Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede dört isteklinin teklif vermeye davet edildiği, başvuru sahibi de dahil olmak üzere iki isteklinin ihaleye iştirak ederek tekliflerini sunduğu, başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesinin yeterli olmadığı gerekçesiyle mevzuata uygun olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun sonucunda ihalenin son yazılı fiyat teklifi alınmak suretiyle geçerli kalan teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı görülmüştür. Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklifinin mevzuata uygun olarak değerlendirme dışı bırakılması sonucunda tek teklif kalmasının ihalede rekabet ortamının engellenmesi veya zedelenmesi şeklinde yorumlanamayacağı, idarece ihale sürecinde Kanunun 21 inci maddesi hükmüne uygun hareket edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İtirazen şikayete ve bu doğrultuda incelemeye konu ihale “2010/71038 İKN’li İl Müdürlüğü ve Bağlı Müdürlüklerinin 01.07.2010-31.12.2010 Tarihleri Dahil 184 Gün Süreli Tem. Malz. Alımı” ihalesidir.
Başvuru sahibi tarafından iddia kapsamında fiyat mukayesesi ve kamu zararına dayanak gösterilen diğer ihalenin ise aynı idare tarafından aynı alım konusu için 27.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2010/52208 İKN’li ihale olduğu, Kamu Satınalma Platformu üzerinde yapılan incelemede bu ihalenin 07.06.2010 tarihinde geçerli teklif bulunmadığı gerekçesiyle iptal edildiği tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, şikayete konu pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihale ile aynı alım için daha önce çıkılan ve iptal edilen açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin, birbirinden farklı iki ihale olduğu, her iki ihale sürecindeki teklif koşullarının ve fiyat oluşumlarının birbirinden farklılık arz edebileceği açık olduğundan, şikayete konu ihalede, iptal edilen ihale ile fiyat mukayesesi yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki iddiaların mesnetsiz olduğu, ayrıca mevzuatın tek bir dilekçe ile yalnızca tek bir ihaleye yönelik olarak yapılan başvuruyu ve bu başvuruya ilişkin inceleme yapılmasını mümkün kıldığı tartışmasız olup, iptal edilen ihaleye ilişkin olarak bir inceleme ve değerlendirme de yapılamayacağından, iddia yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları ile ihalede rekabet ortamının oluşmadığı ve kamu zararına sebebiyet verildiği iddialarına ilişkin olarak inceleme ve hukuki değerlendirme yukarıda yapılmıştır.
İhaleye ilansız çıkıldığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede ise, 4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu olmadığı hükme bağlandığından, incelenen ihalede ilan yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KISMEN KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında;“ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin“Başvuru Süreleri” ’nin 6 ncı maddesinde, “…İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde,“Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, incelemeye konu ihalede, idarenin 27.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile ihaleye çıktığı, idarece bu ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine 16.06.2010 tarihinde pazarlık usulü ile aynı konuda yeniden ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin, 16.06.2010 tarihli söz konusu ihaleye ilişkin olarak 09.06.2010 tarihli davet yazısını aynı tarihte faks ile aldığı, ihale dokümanını ise 15.09.2009 tarihinde satın aldığı, Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmadığından, ihaleye teklif sunulup istekli sıfatını haiz olduktan sonra şikayet yapılmış olması nedeniyle, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik birinci iddiasının reddedildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde idarelerin ilan yapma zorunluluğu olmaması, isteklilere ihale günü doküman verilip ve aynı gün ihale yapılması yada incelenen ihalede olduğu gibi ihale tarihinden üç iş günü öncesinde doküman almaya davet edilenlerin herhangi bir nedenle ihale dokümanını ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde satın almaları halinde dokümana ihaleden 3 iş günü önce şikayet etme hakkı ortadan kalkmış olmaktadır.
Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikayet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerektiği ya da anılan Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılık iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı dikkate alınarak; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceğine ilişkin hükmün ilan yapılması zorunlu olan ihale usulleri için dikkate alınması gerekecektir.
Açıklanan nedenlerle şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanını 15.06.2010 tarihinde satın aldığı, ihale dokümanına ilişkin olarak 15.06.2010 tarihinde faks ile 16.06.2010 tarihinde saat 09.15’de ise bizzat kendisi tarafından asıl dilekçeyi idare kayıtlarına vererek yaptığı başvurusunun hem şikayet ve hem de açıklama talebi olduğundan ihaleye teklif vermeden önce ihale dokümanına yönelik olarak idare kayıtlarına 16.06.2010 tarihinde giren başvurusunun şikayet başvurusu olarak kabul edilmesi ve anılan Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrası hükmüne uygun olarak 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılan ihalelerde farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren beş gün içerisinde süreye uygun olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulduğundan başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olan birinci iddiasının süre yönüyle reddedilmemesi ve incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle kararın birinci iddiaya yönelik olan kısmına katılmıyorum.
Hicabi ECE
KurulÜyesi
KARŞI OY
İncelemeye konu ihaleninPazarlık Usulü (4734/21-b) ile yapıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 567.934,00 TL olarak belirlendiği;
İhalede 4 adet firmanın davet edildiği, 2 firmanın ihale dokümanının satın aldığı, 16.06.2010 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 395.091,36 TL olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde“Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan“Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden“rekabet” şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
AdemKAMALI
Kurul Üyesi
