Personel çalıştırılan hizmet ihalelerinin dokümanlarında, engelli personellere yol ücreti ödenmeyeceğinin düzenlenmesi mevzuata uygun mudur?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/050
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 06.11.2019
Karar No : 2019/UH.I-1463
BAŞVURU SAHİBİ:
Berdem Gıda Yemek Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/403476 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Berdem Gıda Yemek Tem. İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin 01.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2019 tarih ve 43071 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1260 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde yer alan “İstekliler yol ücretlerini aylık 26 gün üzerinden hesaplayarak, günlük brüt 5,60 TL ödeyecek ve bordroda gösterecektir. Engelli personellere ve kısmi zamanlı çalışacak olan personellere yol ücreti ödenmeyecektir.” düzenlemesinin 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,
2) Teknik Şartname’nin 3.1.19’uncu maddesinde yer alan “Yüklenici her gün en az yukarıda listelerde belirtilen sayıda kişi çalıştıracaktır. Ancak işçilerin kullandığı 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen yıllık ücretli izinler ile 5 (beş) güne kadar istirahat raporları fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilecektir. Bunun dışında kalan diğer izinlerde (İhbar öncelikli izinleri de dahil) dahil olmak üzere kesinlikle eksik işçi çalıştırılmayacaktır. Rapor alan personel yerine 2 (iki) gün içerisinde (raporlu sürenin bitiminden itibaren) personel temin edilecektir.” düzenlemesi ile aynı Şartname’nin 3.6’ncı maddesinde yer alan “Yüklenici tarafından, 2 (İki) günden fazla rapor alan personel ile ilgili olarak, Sağlık Bakanlığı’nın 29.12.2013 tarih ve 4915 sayılı yazısının İzin Hakları başlıklı C maddesinin, (a) ve (b) alt maddeleri gereğince, raporlu olduğu gün süresince, hizmetlerde aksaklık olmaması için ilgili firmaca personel temin edilecektir.” düzenlemeleri dikkate alındığında, Teknik Şartname’nin 3.6’ncı maddesinde iki günden fazla rapor alan personel yerine personel temini istenirken, aynı Şartname’nin 3.1.19’uncu maddesinde beş güne kadar rapor alan personelin yerine personel talep edilmemesinin çelişkili olduğu ve kamu zararına sebebiyet vereceği,
3) Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde yer alan “Kısmi zamanlı çalışacak olan personeller yemek pişirilen sağlık tesisinden yemeğin alınarak taşınması esnasında ve yemek servisi yapılacak sağlık tesisinde servis esnasında çalıştırılacaktır.” düzenlemesinden, kısmi zamanlı çalışacak personelin yalnızca yemek dağıtım hizmetlerinde çalışacağı, dağıtım sonrası hizmetlerde çalışmayacağının anlaşıldığı, ancak Teknik Şartname’de yüklenici tarafından temin edilecek demirbaş listesinde, Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü için sanayi tipi bulaşık makinesi istenilmesinin hizmet sunumu ve maliyet bakımından gereksiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. 1.a.) Teknik şartnamede belirtilen özelliklerde ve niteliklerde personeller çalıştırılacak ve ilgili maddeler de öngörülen ücretler personellere ödenecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.
1.b.) Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü, Balıkesir Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Edremit Fahri Akıllıoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalıştırılacak ve mesaisinin tamamını idaremizde geçirmeyecek olan (kısmi zamanlı çalışacak olan) personeller için ödenecek ücretler istekliler tarafından belirlenecek, teklif fiyata dahil edilecektir.
Personel yol giderleri: İstekliler yol ücretlerini aylık 26 gün üzerinden hesaplayarak, günlük brüt 5,60 TL ödeyecek ve bordroda gösterecektir. Engelli personellere ve kısmi zamanlı çalışacak olan personellere yol ücreti ödenmeyecektir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin 1’nci maddesinde “1. Kısım: Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi, Balıkesir Devlet Hastanesi, Balıkesir Savaştepe Devlet Hastanesi, Balıkesir Sındırgı Devlet Hastanesi, Balıkesir Bigadiç Devlet Hastanesi, Balıkesir Dursunbey Devlet Hastanesi, Balıkesir İvrindi Devlet Hastanesi
2.Kısım: Balıkesir Bandırma Devlet Hastanesi, Balıkesir Erdek Neyyire Sıtkı Devlet Hastanesi, Balıkesir Gönen Devlet Hastanesi, Balıkesir Manyas Devlet Hastanesi, Balıkesir Susurluk devlet Hastanesi
3.Kısım: Balıkesir Burhaniye Devlet Hastanesi, Balıkesir Edremit Devlet Hastanesi, Balıkesir Ayvalık Devlet Hastanesi, Balıkesir Havran Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” hükmü,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinin ilk fıkrasında “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır.
Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Ücretsiz seyahat hakkından yararlanacak kişiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) 4736 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanacaklar aşağıda belirtilmiştir:
…
e) Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.
4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ve anılan Yönetmelik düzenlemeleri uyarınca, belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilerin demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilecekleri anlaşılmaktadır.
4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ile engellilere yönelik pozitif ayrımcılık yapılması politikasının bir yansıması olarak, belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilere servet ve gelir düzeylerine bakılmaksızın şehir içi ve şehirlerarası toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilme imkanı sağlandığı görülmektedir. Nitekim bu politikanın bir başka yansıması olarak, 4857 sayılı İş Kanunun 30’uncu maddesi hükmü uyarınca kamu ve özel sektör iş yerlerinde belirli oranda engelli işçi çalıştırma zorunluluğu getirilmiştir.
İdari Şartname’de yapılan ve yukarıda yer verilen düzenlemeden ihale konusu işte çalıştırılacak personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yol bedelinin engelli personele ödenmeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, çalışacak engelli personel için yol ücreti ödenmesinin istenilmediği, ulaşım araçlarının tercih edilmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve dolayısıyla düzenlemenin mevzuata aykırı herhangi durum içermediği gerekçelerine yer verildiği görülmüştür.
İdari Şartname’de yapılan düzenleme ile diğer personele ödenmesi öngörülen nakdi yol yardımından engelli personelin yararlandırılmaması, farklı nedenlerle toplu taşıma hizmetini kullanamayacak engelli personel aleyhine bir ayrımcılığa yol açacağı, Kanun hükmü ile getirilen bir pozitif ayrımcılık kuralının idari bir işlemle etkisiz hale getirilmesi anlamına geleceği, bu bakımdan toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı bulunan engelli personele yapılacak yol yardımının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan engelli personel dışında kalan tüm personelin aylık yol ücretinin 26 gün üzerinden nakit olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceğine ilişkin düzenlemenin tüm personelin ulaşımının, belirtilen şehir içi toplu taşıma hizmetlerinin ötesinde dilediği ulaşım aracı ile sağlamasına yönelik olduğu ve bu amaç ile idare tarafından personelin yol bedelinin nakdi olarak ödenmesinin öngörüldüğü, aksine bir kabulün ise engelli personelin sınırlı şekilde toplu taşıma hizmetlerini kullanması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla , her ne kadar engelli personel için yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanma olanağı mevcut olsa da, bu personelin işe geliş gidişlerde toplu taşıma kullanma zorunluluğu bulunmadığı ve ihale dokümanında engelli personel haricinde çalışacak personel için de nakdi yol ücretinin ödeneceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddia yerinde bulunarak Teknik Şartname’nin 3.6’ncı maddesinin ihale dokümanından tamamen çıkarılmasına karar verildiği belirtilmiş ve bu doğrultuda düzenlenen 02.10.2019 tarihli Zeyilname ile söz konusu düzenleme ihale dokümanından çıkarılmıştır.
02.10.2019 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilen cevapta belirtildiği gibi aynı tarihte düzenlenen Zeyilname’de Teknik Şartname’nin 3.6’ncı maddesinin ihale dokümanından çıkarıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddia yerinde bulunarak Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinin “Hastane idaresi ile koordinasyon; Diyetisyen ile Gıda Mühendisi veya firma tarafından görevlendirilen kişi tarafından sağlanacaktır. Görevlendirilen kişi firma tarafından Hastane İdaresine önceden bildirilecektir. Kısmi zamanlı çalışacak olan personeller yemek pişirilen sağlık tesisinden yemeğin alınarak taşınması esnasında ve yemek servisi yapılacak sağlık tesisinde servis esnasında, servis sonrası bulaşıkların toplanması, yıkanması esnasında çalıştırılacaktır.” şeklinde değiştirilmesine karar verilmiş ve bu doğrultuda düzenlenen 02.10.2019 tarihli Zeyilname ile söz konusu değişiklik gerçekleştirilmiştir.
02.10.2019 tarihli Zeyilname’de Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde yapılan değişiklik ile Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü’nde ve diğer birimlerde çalışacak kısmi zamanlı personelin görev tanımına “servis sonrası bulaşıkların toplanması ve yıkanması” işlerinin de eklendiği, bu bakımdan başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın dayanağının ortadan kaldırıldığı ve bu hususun şikayet başvurusuna verilen cevapta da açıkça belirtildiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
