Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet ihalelerinde, kıdem tazminatından kim sorumludur?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/055
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 18.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1663
BAŞVURU SAHİBİ:
Özce Grup Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/503760 İhale Kayıt Numaralı “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü tarafından 06.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” ihalesine ilişkin olarak Özce Grup Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 20.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2019 tarih ve 51322 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2019/1530 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ayni olarak karşılanacak yol giderinin değerlendirmesinde ölçü olarak alınacağı düzenlenen fiyatı (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL, geliş + dönüş 4,66 TL) baz almadan teklif veren sınır değerin altındaki isteklilerin elenmesi gerektiği,
2) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesindeki “Yüklenici işçilerine ödenecek kıdem tazminatları yüklenici/alt yüklenicilere rücu edilecektir.” düzenlemenin isteklilere maliyet oluşturduğu, bu nedenle kıdem tazminatı giderini teklif fiyatına yansıtmayan isteklilerin elenmesi gerektiği,
3) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında yol gideri için aylık 105,80 TL öngörüldüğü, ancak idarenin en yakın yerleşim birimine uzaklığı dikkate alındığında 22 gün boyunca 23 kişiyi 105,80 TL’lik bir bedelle geliş ve gidişlerinin sağlanmasının ve bu bedelin açıklamasının mümkün olmadığı, anılan isteklice personelin iş yerine gidiş gelişinin kendine ait araçlarla sağlanmış olsa dahi araçların mazot giderini karşılamasının imkânsız olduğu,
4) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesindeki “Aylık 22 gün üzerinden personelin işe geliş gidişleri ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahildir. Yüklenici işçilerinin geliş gidişleri için servis tutacaktır. (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL x 2 = 1 işçi geliş + dönüş 4,66 TL’dir.) 22 gün x 4,66TL = 102,52-TL/ay 1 işçi x 23 işçi = 2.357,96-TL + KDV ay olarak değerlendirmede ölçü alınacaktır.” düzenlemesinin teklif verecek isteklilerin çelişkiye düşmesine sebep olduğu ve rekabeti engellediği,
Öte yandan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “Teknik şartnamede cinsi, nevi ve adetleri belirtilen giyim eşyaları, aksesuarları ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin yer almasına rağmen Teknik Şartname’de iş elbisesi verileceği, adedi ve miktarına ait herhangi bir liste bulunmadığı, bu nedenle yüklenicinin iş elbisesi vermek zorunda kalmayacağı, işin yapılması esnasında yüklenici ile idarenin karşı karşıya geleceği, ayrıca temizlik ve sarf malzeme giderlerinin idareye ait olduğu halde İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak bu durumda da ne kadar, hangi malzemenin istekliler tarafından karşılanacağının belirtilmediği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
…
78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.…” açıklamasına,
Anılan Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.
79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.” açıklamasına,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Yüklenici 24 ay boyunca 23 (yirmi üç) temizlik hizmetleri işçisine 16 yaşından büyükler için uygulanmakta olan asgari ücret üzerinden aylık ücret ödeyecektir. İstekliler yürürlükteki asgari ücret üzerinden teklif vereceklerdir.
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
1. YEMEK: Aylık azami 22 gün üzerinden, yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, asgari 1600 kalorinin altında olmamak üzere 4 kap yemek, ekmek ve içme suyunu kapsayacak şekilde olacaktır. (1. kap çorba, 2. kap et yemeği veya etli yemek, 3. kap pilav, makarna, salata vb, 4. kap meyve, tatlı vb ).
İdaremiz personeli için yukarda belirtilen standartlarda idaremiz yemekhanelerinde tabldot yemeği verilmektedir. Verilen bu yemek hizmetinin aksamaması, düzenin bozulmaması, yeknesaklığın sağlanması ve idaremiz güvenliği açısından idaremiz yemekhanesinde yapılmakta ve verilmekte olan tabldot yemeğinden yüklenici personelinede yemek yedirilmesi esastır.2020 yılı herbir işçi için yemek bedeli olarak (14,00-TL x 22 gün) KDV hariç aylık 308,00-TL, 2021 yılı yemek bedeli olarak her bir işçi için aylık (14,00-TL x 22 gün ) KDV hariç 308,00-TL bedel yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.
2. GİYİM: Teknik şartnamede cinsi, nevi ve adetleri belirtilen giyim eşyaları, aksesuarları ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.
3. YOL: Aylık 22 gün üzerinden personelin işe geliş gidişleri ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahildir. Yüklenici işçilerinin geliş gidişleri için servis tutacaktır. (1 işçi için tek gidiş 2,33 TL x 2 = 1 işçi geliş + dönüş 4,66-TL’dir.) 22 gün x 4,66TL = 102,52-TL/ay 1 işçi x 23 işçi = 2.357,96-TL + KDV ay olarak değerlendirmede ölçü alınacaktır.
25.3.3. Malzeme giderleri:
Teknik şartnameye göre ihale konusu işte kullanılacak malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Kısa Vadeli Sigorta Prim Oranları % 2(yüzde iki)dir.” düzenlemesine,
Anılan Şartname’nin “Sınır değer başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.
33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) Verilen hizmetin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine,
Anılan Şartname’nin ekinde
Sıra No Açıklama Birimi İşçi Sayısı Ay/gün/saat
1 Bahçe ve Temizlik İşleri (Brüt asgari ücret) Ay 23,00 24
tablosuna,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin … Çalışacak 23 personelin … yol 1 işçi için tek gidiş 2,33-TL.ayni olarak karşılanacaktır, yüklenici işçileri için işe geliş ve gidiş olmak üzere servis tutacaktır.) … sözleşme bedeline dahildir…” düzenlemesine yer verilmiştir.
MKE Kırıkkale Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı inceleme konusu ihalenin adının “2020-2021 Yılı Bahçe ve Temizlik İşleri (23 Personel)” olduğu, başvuru konusu ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca teklif fiyatları kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının (2.035.996,80 TL) altında olan 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama sunmayan Hira Org. Güv. Tem. Teks İml. Tic San. Ltd. Şti.ne ait teklifinin reddedildiği, 3 isteklinin süresi içerisinde sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülerek 15.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve Martem Kurumsal Hizm. Ltd. Şti.ne ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Aktarılan Tebliğ maddeleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin yol maliyetinin istekli tarafından ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü hallerde İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yol giderinin isteklilerce ayni olarak karşılanacağı aylık gün sayısı gösterilerek belirtilecek, buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecektir. Ancak başvuruya konu personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde idare tarafından yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı belirtilmesine rağmen bir bedel öngörüldüğü görülmektedir.
Söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmasına karşın ihale dokümanına yönelik olarak süresi içerisinde herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, bu nedenle dokümanın bu haliyle kesinleştiği kabulüyle inceleme ve değerlendirme kesinleşmiş doküman çerçevesinde yapılmıştır.
Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden isteklilerin teklif bedellerini brüt asgari ücret, ayni yemek ve yol, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri ve malzeme gideri dikkate alarak oluşturulacağı, isteklilerin yemek gideri için günlük 14 TL, aylık 308 TL’nin, yol gideri için günlük 4,66 TL, aylık 102,52 TL’nin altında teklif veremeyeceği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede sınır değerin altında teklif veren isteklilerin teklif bileşenleri incelendiğinde;
– Aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek ihale üzerinde bırakılan Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 1.971.744,00 TL’ye;
Asgari işçilik maliyeti: 1.799.188,80 TL (bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyeti 3.259,40 TL x 24 ay x 23 işçi)
Yemek gideri: 170.016,00 TL (İdari Şartname’nin 25’nci maddesi gereği bir işçinin yemek bedeli 14 x 22 gün x 24 ay x 23 işçi)
Yol gideri: 2.539,20 TL (personelin iş yerine getirilip götürülmesinin şirketleri adına kayıtlı 2 adet minibüs kullanılarak yapılacağı, araçların kasko ve sigortalarının taraflarınca yaptırılmış olduğu, personel taşıması işindeki maliyetlerinin sadece araçların yıpranma payı olan 2.539,20 TL’lik tutarın teklif bedeline yansıtıldığı)
Toplanması suretiyle ulaştığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede anılan istekli tarafından bir işçinin bir aylık yol gideri için 4,60 TL (2.539,20 TL / 24 ay / 23 işçi), günlük ise 0,20 TL öngördüğü anlaşılmıştır. Ancak İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde idarece bir işçinin bir günlük yol gideri için değerlendirmede ölçü olarak alınacağı belirtilen tutarın 4,66 TL olduğu dikkate alındığında isteklinin yol gideri için teklif ettiği bedelin dokümanda belirlenen tutardan düşük olmasının dokümana uygun olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan söz konusu istekli tarafından yol giderine ilişkin yapılan açıklamalar incelendiğinde, personelin iş yerine getirilip götürülmesinin şirketleri adına kayıtlı 2 adet minibüs kullanılarak yapılacağı, araçların kasko ve sigortalarının taraflarınca yaptırılmış olduğu, personel taşıması işindeki maliyetlerinin sadece araçların yıpranma payı olan 2.539,20 TL’lik tutarın teklif bedeline yansıtıldığının belirtildiği, ancak söz konusu yıpranmaya payı için Tebliğ’in 79’uncu maddesine uygun belgelendirme yapılmadığı, bu haliyle aşırı düşük teklif açıklamasının da mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
– Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Martem Kurumsal Hizm. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 2.025.795,84 TL’ye; bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyetine (3.259,40 TL), yol (102,52 TL) ve yemek gideri (308,00 TL) eklenilerek oluşan birim fiyatın (3.669,92 TL) ihale konusu işin süresi (24 ay) ve işçi sayısıyla çarpılması (23 işçi) sonucunda ulaşıldığı anlaşılmıştır. Anılan istekli tarafından bir işçinin bir günlük yol gideri için 4,66 TL, 22 günlük 102,52 TL öngördüğü, bu itibarla İdari Şartname’nin 25’nci maddesine uygun teklif verildiği sonucuna varılmıştır.
– Başvuru sahibi Özce Grup Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedeli olan 2.026.182,24 TL’ye; bir işçinin bir aylık %4 sözleşme ve genel giderler dahil maliyetine (3.259,40 TL), yol (102,52 TL) ve yemek gideri (308,00 TL) eklenilerek oluşan birim fiyatın (3.669,92 TL) ihale konusu işin süresi (24 ay) ve işçi sayısıyla çarpılması (23 işçi) sonucunda ulaşılan tutara (2.025.795,84 TL) tahmini olarak hesaplanan kıdem tazminatı tutarının (386,40 TL) eklenmesi suretiyle hesaplandığı anlaşılmıştır. Bahse konu istekli tarafından bir işçinin bir günlük yol gideri için 4,66 TL, 22 günlük 102,52 TL öngördüğü, bu nedenle de İdari Şartname’nin 25’nci maddesine uygun teklif verildiği sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan Paşa Haberleşme Posta Hizm. İletişim İnş. Veri Hazır. Tem. Sağ. Oto Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin yol gideri için teklif ettiği bedel idarece değerlendirme ölçütü olarak belirlenen tutardan düşük olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
…
e) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.; değişik: 10/9/2014-6552/10 md. .; değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md.; aynen kabul:1/2/2018-7079/78 md.)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez….” hükmüne,
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…48.13- Yüklenici işçilerine ödenecek kıdem tazminatları yüklenici/alt yüklenicilere rücu edilecektir. Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle idare yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici bu ödemeleri rücuen idareye derhal ödemekle yükümlüdür…” düzenlemesine,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin … İşçilerin kıdem tazminatı… teklif fiyatına dahildir …” düzenlemesine yer verilmiştir.
25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2’nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin giderlerin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamından çıkartılarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesindeki “…4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,…” hükmü ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülük ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bırakılmıştır.
Bu itibarla her ne kadar incelemeye konu personel çalışmasına dayalı ihalenin ihale dokümanında kıdem tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceği yönünde bir düzenlemeye yer verildiği görülmekte ise de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan hüküm uyarınca, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu,
öte yandan söz konusu iş süresince kaç personele hangi tutarda kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılacağının belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, onuncu fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; Kuruma veya idareye yapılan başvurularda, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından 05.11.2019 tarihinde ihale dokümanının e-imza ile indirildiği, 06.11.2019 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandıktan sonra 20.11.2019 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin isteklinin ihale dokümanına itiraz niteliğindeki şikâyet başvurusunu ihale dokümanını satın alındığı tarihten sonraki on gün ve her halde ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra yaptığı tespit edilmiştir.
Bu çerçevede söz konusu iddialara yönelik başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
