Şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasına yönelik yapılan düzenleme mevzuata uygun mudur?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-2930
BAŞVURU SAHİBİ:
Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/432295 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Atatürk Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkez Müdürlüğü tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.10.2017 tarih ve 55031 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/2505 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemenin, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı bir şekilde fiyat farkı hesaplanmasına sebebiyet vereceği, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu ile imzalanan ve toplu iş sözleşmeleri ile verilen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan ücret artışlarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, bu durumun da esasa etkili bir maliyet kalemi olduğundan söz konusu ihalede sağlıklı teklif verilemeyeceği,
2) Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, öte yandan idare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşmenin hüküm ifade eden bir sorumluluk anlaşması niteliğinde olmadığı, bu nedenle söz konusu düzenleme mesuliyet sigortası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.3’üncü maddesinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında farklı sigorta türlerine yer verilmeyeceği açıklaması ile birlikte göz önüne alındığında, ortaya çıkacak zarar, ziyan ve kayıplarla ilgili olarak yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu,
3) Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır… İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,
4) Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir. Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,
5) Aynı Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca idareye, yüklenici bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda bu hususun açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı,
6) İhale dokümanına yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak idare tarafından söz konusu başvuruya ilişkin olarak herhangi bir cevap verilmediği, ihale mevzuatı uyarınca ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılmaması nedeniyle ihaleye teklif sunamadıkları ve bu durumun da ihalede rekabeti engellediği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu hizmetin;
a) Adı: 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı
b) Miktarı ve Türü: Temizlik Hizmet Alımı (Hizmetin Süresi 36 Ay Olup 01/11/2017 Tarihinde İşe Başlanacak Ve 31/10/2020 Tarihinde Sona Erecektir. Hizmet 600 Kişi İle Yapılacaktır)
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Atatürk Üniversitesi Araştırma Hastanesi Satın Alma Bürosu …” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir …” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “600 Kişi ile Gerçekleştirilecek Olan 3 Yıllık Temizlik Hizmet Alımı” olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:
26.09.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde 6 isteklinin teklifinin çeşitli gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin de aşırı düşük teklifine yönelik mevzuata uygun olarak yazılı açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. Gıda Mob. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “…Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü,
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “…(1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın fiyat farkı olarak ödenmesini düzenlemektir…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir. (Ek cümle:RG-13/10/2016-29856) Ayrıca kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.
(2) (Değişik:RG-17/3/2015-29298) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılacak yetki tespit işlemlerinde, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale sözleşmesi kapsamında tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu, talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır.
(3) Alt işveren, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince merkezi yönetim kapsamındaki kamu kuruluşlarının üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisini yetkilendirebilir. Bu yetkilendirmenin 6356 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre verilen yetki belgesinin alt işverene tebliği tarihinden itibaren (Değişik ibare:RG-17/3/2015-29298) on gün içerisinde yapılması zorunludur. Bu süre içinde yetkilendirme yapılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikasınca yürütülmez ve sonuçlandırılmaz. Kamu işveren sendikasının yetkilendirildiğine dair belgenin bir sureti aynı süre içerisinde alt işveren tarafından yetkili işçi sendikasına gönderilir. (Ek cümle:RG-17/3/2015-29298) Yetkilendirmenin şekli ve içeriğine ilişkin hususlar, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, kamu işveren sendikalarınca müştereken belirlenir.
(4) Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez…” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “…(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.
(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.
(3) Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre belirlenir.
(4) Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır.
(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez…” hükmü,
Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir.…” düzenlemesi,
Söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılacağı, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.
Bu çerçevede, söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yapılan “31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı resmi gazete yayımlanan 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu kararında belirlenen fiyat farkına ilişkin esaslar çerçevesinde asgari ücrette oluşabilecek fiyat farkı verilecektir…” düzenlemesi ile yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, bahse konu ihale sonrasında sözleşmenin uygulanması aşamasında toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin bu aşamada bir kesinlik arz etmediği diğer bir husustur.
Bu bağlamda, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yanında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir toplu iş sözleşmesinin yapılıp yapılmayacağının bu aşamada bir kesinlik arz etmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapmamasının söz konusu fiyat farkını ödemeyeceği anlamına da gelmeyeceği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici personelinin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda İdare’ ye, İdare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bahse konu düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin gerek verilen hizmet sırasında, gerekse de hizmet haricinde idareye, idare personeline ve üçüncü kişilere vereceği zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.
Söz konusu husus ile ilgili mevzuat hükümleri şöyledir:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.
Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.
Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,
Anılan Şartanme’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır .” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;
Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.
Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.
Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicilerin işin görülmesi esnasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl edilmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı belirli kılınmış olup idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu düzenlenmiştir. Bu bağlamda, şikâyete konu edilen Teknik Şartname maddesinin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemeleri minvalinde yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği görülmüştür. Diğer bir deyişle, işin yerine getirilmesi aşamasında yüklenici ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğundan şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 3, 4 ve 5’inci iddiasında yer alan hususların temelde, Teknik Şartname’nin 20 ve 28’inci maddesinde yer alan düzenlemeler ile idareye, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca yüklenici bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkânı tanındığı, İş Kanunu’nda bu hususun açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığına ilişkin olduğu anlaşılmış olup söz konusu iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirme birlikte yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde
“…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.
Söz konusu hükümlere göre, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin, sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’nci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Şartname maddesine göre, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiş olup yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu kılınmıştır. Öte yandan yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı belirlenmiştir. Uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamayacağı ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başka personeli getirilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Bu hususlar çerçevesinde iddiaya konu olan Teknik Şartname maddelere bakıldığında;
Anılan Şartname’nin “Personele ilişkin sorumluluklar” başlıklı 20’nci maddesinde “İdare kurallarına ve disiplinine uymayan Yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılacak ve gerekirse işten uzaklaştırılacaktır
…
İdare, Yüklenici tarafından istihdam edilen ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkar olan her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirilecektir. İlgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin Diğer Hükümler” başlıklı 28’inci maddesinde “Görev yapan personel sirkülasyonunda ki her türlü değişiklik İdareye bildirilecektir.
* Yüklenici, hiçbir şekilde idarenin bilgisi olmadan personel rotasyonu yapmayacaktır.
…
28.8.İdare, Yüklenici tarafından çalıştırılan ve İdarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunmuş, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olan her görevlinin hizmet yerlerinden ya da herhangi bir iş alanından değiştirilmesini ve çalışmasının devamının gözden geçirilmesini isteyebilir. Hizmet yerlerinden uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla aynı nitelikte başka bir kişi getirilecektir. İlgili personelin değiştirilmesi nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan İdare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Bahse konu düzenlemelerden, idare kurallarına ve disiplinine uymayan yüklenici tarafından getirilen personelin yazılı ve sözlü olarak uyarılacağı ve gereklilik hâsıl olması durumunda işten uzaklaştırılacağı, ayrıca idare, yüklenici tarafından getirilen personelin idarenin kanaatine göre yanlış bir davranışta bulunması, görevinde yetersiz veya ihmalkâr olması durumunda her kişinin derhal hastane binalarından ya da herhangi bir iş alanından uzaklaştırılmasını ve istihdamının devamının gözden geçirilmesini isteyebileceği anlaşılmıştır. Öte yandan bu şekilde hastane binalarından uzaklaştırılan her kişi yerine yirmi dört saati geçmemek kaydıyla başka biri getirileceği düzenlenmiş olup ilgili personelin uzaklaştırılması nedeniyle ödenecek herhangi bir tazminattan idarenin sorumlu tutulmayacağı öngörülmüştür. Yine ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personelin değişimine ilişkin hususların idareye iletileceği, bu bağlamda yüklenici tarafından idarenin bilgisi dâhilinde olmadan personel rotasyonunun yapılamayacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, anılan Şartname maddelerinin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, ihale konusu hizmet işlerinin ifasının kesintiye uğratılmaması ve sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik düzenlemeler olduğu, yine söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunda idareye tanınan yetkiye ilişkin olduğu, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, aynı Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirlerine Ait Hükümler” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “21.2.Yüklenici İş kanunu, İşçi sağlığı ve İş güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü iş güvenliği ve sağlık tedbirlerini sağlayacak ve işçilerin tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. Sosyal Sigortalar Mevzuatı her bir işçi ve işveren hakkındaki haklardan dolayı işçi alınması ve işçi çıkarılması gibi tüm sorumluluklar yükleniciye ait olup, idare bu konularda hiç bir sorumluluk taşımayacaktır. İşçi haklarının ödenmesi ise, kanunlar ve ilgili mevzuat doğrultusunda olacaktır …” düzenlemesi göz önüne alındığında işçi alınması, işçi çıkarılması ve işçi haklarının ödenmesinin yükleniciye ait olduğu ve ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personele hakları konusunda da mevzuata uygun olarak hareket edileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler bu hususlar çerçevesinde değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemelerin, ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına dönük olduğu, yine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve bu düzenlemelerin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik olmadığı, bahse konu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, yine İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenlemeler olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır
…
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “… İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır …” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, Kanun’da yer alan süreleri aşmamak suretiyle en geç ihale veya başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmış olup bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu belirtilmiştir. Öte yandan idarelerce, şikâyet başvurusu üzerine gerekli inceleme yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, alınan bu kararın başvuru sahibi ile diğer aday veya isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği hüküm altına alınmıştır. İdareler tarafından belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda ise başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği öngörülmektedir.
Yapılan incelemede, uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirilme tarihinin 26.09.2017 olduğu, başvuru sahibi tarafından 16.09.2017 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, 20.09.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruya istinaden idare tarafından süresi içinde herhangi bir karar alınmadığı görülmüştür.
Öte yandan yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükmünde belirtilen “esastır” ifadesinin genel bir kuralı işaret ettiği anlaşılmıştır. Nitekim anılan Kanun’un aynı maddesinde, idareler tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin olarak belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda istekli/istekli olabileceklerin belirtilen süreler içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri de belirli kılınmıştır. Diğer bir ifadeyle idarelerce şikâyet başvurusu üzerine süresi içerisinde herhangi bir karar alınmayarak başvurunun zımnen reddedilmesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durum ilgililerin Kurum nezdinde haklarını aramasına engel oluşturmamaktadır.
Bu hususlar bağlamında, yalnızca şikâyet başvurusunun ihale tarihine kadar idarece sonuçlandırılmamış olması durumunun ihalenin iptal edilmesine gerekçe oluşturamayacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
