Belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçları olması durumu, ihaleye teklif verilmesine engel midir?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/027
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 18.04.2014
Karar No : 2014/UY.I-1899

Şikayetçi:

Mustafa Karabayır, ÇETİN EMEÇ BULVARI 1331. SOK. NO:2/19A ANKARA

İhaleyi Yapan Daire:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı, Emniyet Mahallesi Hipodrum Caddesi No:5 B Blok Kat :6 ANKARA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

05.03.2014 / 8064

Başvuruya Konu İhale:

2013/185085 İhale Kayıt Numaralı “Elmadağ İtfaiye Grup Amirliği Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Fen İşleri Dairesi Başkanlığıtarafından 08.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elmadağ İtfaiye Grup Amirliği Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Karabayır’ın 17.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.03.2014tarih ve 8064sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/997sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 08.01.2014 tarih ve 3 sayılı ihale komisyonu kararı ile üzerlerinde bırakıldığı, sözleşme imzalama aşamasında idarece taraflarına tebliğ edilen 13.02.2014 tarihli yazı ile ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle geçici teminatları gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmalarına karar verildiği,

İdarenin sözleşme imzalamaya daveti üzerine sözleşme imzalamak amacıyla idareye sunmuş oldukları belgelerde gerçek kişi istekli olarak Mustafa Karabayır’ın ortağı veya yönetim ilişkisi bulunduğu şirketlerin ihale tarihi itibarıyla toplam 30.003,75 TL sosyal güvenlik prim borcu tespit edildiğinin açıkça belirtildiği, söz konusu borcun doğrudan taraflarınca yürütülen ticari faaliyetten tahakkuk ettirilen borç olmadığı ve bahse konu şirketlerde ortaklık oranına tekabül eden kısmının ihalelere katılmaya engel teşkil etmediğini, bu nedenle ihaleye teklif verdiklerini hem de sözleşme imzalamak üzere gereken belgeleri kesin teminatla birlikte idareye sunduklarını,

İhale tarihi itibarıyla ortaklık ve yönetim ilişkisinin bulunmadığı, ancak bu tarihten önceki dönemlerde ortaklık ve yönetim ilişkisi bulunduğu şirketlerin Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 20.702,62 TL, Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise 9.300,93 TL olmak üzere toplam 30.003,75 TL sosyal güvenlik primi borcunun bulunduğu, gerçek kişi istekli olarak teklif verdikleri ihalede ortaklık ve yönetim ilişkisi bulunduğu şirketlerin sosyal güvenlik borcunun ticari işletmesinin faaliyetinden kaynaklanmadığı,

Sözleşme imzalamak üzere idareye sundukları belgeler arasında Mustafa Karabayır olarak adı geçen şirketlerle ortaklık ve yönetim ilişkisinin açıklandığı, Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nde ortaklık oranının %51, Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ndeki ortaklık oranının %34 olduğu ve her iki şirkette şirket müdürü olarak görev yaptığı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.1’inci maddesinin (a) bendinin 8’inci fıkrası uyarınca gerçek kişinin, ortağı olduğu şirketin borçlarından ötürü (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin borçlarından ötürü şirketin nevisine göre belirlenecek sorumlu olduğu tutarlar ile fer’ileri ile 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş borçlar ve fer’ileri kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak belirlendiği,

aynı Tebliğ’in 17.3.4’üncü maddesi uyarınca

gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığında dair belge vermelerinin yeterli olacağı belirtildiği, 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, şeklinde belirlenen kapsam çerçevesinde limited şirketlerdeki ortaklıkları nedeniyle sorumlu tutulduğu sosyal güvenlik prim borcunun bulunmaması (veya borcun teklif vermeye engel tutarda olmaması) teklif vermek için yeterli kabul edilmesi gerektiği, ayrıca yukarıda aktarılan mevzuat gereği, ortağı olduğu limited şirketlerin sosyal güvenlik prim borcunun ortaklık oranına isabet eden tutarının ihaleye teklif vermeye engel nitelikte olup olmadığının tespitinin gerektiği, bu tutarın %51 ortaklık oranına sahip olduğu Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nden ötürü sorumlu olduğu tutarın 10.558,33 TL; %34 ortaklık oranına sahip olduğu Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nden ötürü sorumlu olduğu tutarın 3.162,36 TL olmak üzere 13.720,69 TL olduğu ve bu tutarın ihaleye katılıma engel teşkil etmediği,

Bununla birlikte sözleşme imzalamak üzere idareye sunmuş oldukları Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 07.02.2014 tarihli yazısında belirtilmesine rağmen tereddütleri gidermek ve borcun kaynağını açıklığı kavuşturmak amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurdukları ve ekte sundukları yazıda da belirtildiği üzere söz konusu borcun adı geçen şirketlerin borcu olduğu ve bu şirketlerle ortaklık/yönetim ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiği,

Öte yandan, söz konusu şirketlerin ödeme aczi içinde bulunması ve bu borç nedeniyle taraflarına rucü edilmesi halinde söz konusu şirket borçlarından dolayı sorumluluğunun doğacağını, henüz söz konusu şirketlerin ticari faaliyetlerine devam ettiği ve ödeme aczi içinde bulunduğuna dair bir tespit yapılmadığı ve şahsi sorumluluğu nedeniyle taraflarına yönelik bir takibat yapılmadığı,

Şikâyet üzerine alınan kararda idareye sözleşme imzalanma aşamasında sundukları Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 07.02.2014 tarihli yazısı ile şikâyet başvurusu ekinde sundukları Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 14.02.2014 tarihli yazısının birbirinden farklı olarak değerlendirildiği ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hangi gerekçe ile iki farklı yazı sunduğunun bilinmediği ifadesine yer verilerek taraflarını ve SGK’yı töhmet altında bırakacak bir yoruma yer verildiği,

Sözleşme imzalama aşamasında Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 07.02.2014 tarihli yazısı ve ekinde bu yazıda belirtilen borcun mahiyetini açıklamak amacıyla, adı geçen şirketlerdeki ortaklık durumunu gösteren belgeleri sunmalarına rağmen, idarece sözleşme imzalanmayarak geçici teminatı gelir kaydedilince, taraflarınca Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan şirketlerdeki ortaklık durumuna göre şahsen sorumlu olduğu tutarın belirtilmesi için başvuruda bulunulduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 07.02.2014 tarihli yazıyı aynen tekrar ederek yazıda belirtilen borç tutarının şirketlerin toplam borç tutarlarını gösterdiği, ortaklık ve yönetim ilişkisi nedeniyle Mustafa Karabayır adına düşen borç miktarının işyerlerinin tescil dosyasının bulunduğu ve SGK İl Müdürlüklerinden istenilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 14.02.2014 tarihli yazısında, 07.02.2014 tarihli ilk yazının ilk paragrafının aynen tekrar edildiği, ihale komisyonunun aynı birime ait iki yazının birbirinden farklı olduğuna dair tespitine ilişkin olarak idareden her türlü bilgi ve belgeyi isteme yetkisi çerçevesinde SGK’dan söz konusu çelişki konusunda açıklama isteyebileceğini, idarece sonradan sunulan Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 14.02.2014 tarihli yazısını değerlendirmeye almamasının hukuki dayanağının olmadığı, gerçek kişi istekli olarak en uygun teklifi sunmuş oldukları ihalede tarafları ile sözleşme imzalanması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının;“Elmadağ İtfaiye Grup Amirliği Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” şeklinde belirlendiği,

İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesinden başvuruya konu ihaleye 3 teklif verildiği, Ay-Doğa Peyzaj Turz. Temz. Telekomünikasyon Elektrik Elektronik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Mustafa Karabayır üzerinde bırakıldığı, FKM İnş. Taah. Mim. Turz. Hayv. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, Mustafa Karabayır’ın 28.01.2014 tarihli yazı ile ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek suretiyle sözleşme imzalamaya davet edildiği, söz konusu isteklinin 07.02.2014 tarihli yazı ekinde sözleşme imzalamak üzere idareye belgeleri sunduğu, anılan belgelerin incelenmesi neticesinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından düzenlenmiş 06.02.2014 tarih ve 2013/72 sayılı yazı ve 07.02.2014 tarih ve 2014/72 sayılı yazının sunulduğu, 06.02.2014 tarih ve 2013/72 sayılı yazıda “Türkiye genelinde yapılan araştırmada adınıza tescil edilmiş işyeri dosyasının tespit edilemediği ortaklıklarınızın ve yöneticisi bulunduğunuz şirketlerden dolayı Kurumumuza 08.01.2014 tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu tespit edilmiştir. İş bu yazı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla düzenlenmiş olup, ilişiksiz belgesi niteliğinde bulunmamaktadır.” ifadesine yer verildiği, 07.02.2014 tarih ve 2014/72 sayılı yazıda ise “Türkiye genelinde yapılan araştırmada adınıza tescil edilmiş işyeri dosyasının tespit edilemediği ortaklıklarınızın ve yöneticisi bulunduğunuz şirketlerden dolayı Kurumumuza 08.01.2014 tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu tespit edilmiştir. İş bu belge, ilgide kayıtlı dilekçeniz üzerine düzenlenmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla kullanılamaz.

Borç Detay Bilgiler (08.01.2014 Tarihli)

Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.= 20.600,16 TL

Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.= 421,36 TL

Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.= 102,66 TL

Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. = 8.879,57 TL

Toplam 4 Dosya üzerinden 2 şirkete ait = 30.003,75 TL” ifadesinin yer aldığı görülmüş olup, idarece Mustafa Karabayır’ın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.4’üncü maddesinde yer alan açıklama uyarınca Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge sunması gerektiği ve anılan Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesinin (c) bendi uyarınca şirketlerin üst düzey yöneticileri ile ortaklarının, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarın sosyal güvenlik prim borcu olduğu, Tebliğ’in 17.1. (c) bendi uyarınca yapılan hesaplamalar sonucunda söz konusu isteklinin borcunun kesinleşmiş sosyal güvenlik primi üst sınırını geçtiğinin belirlendiği değerlendirmesinde bulunulduğu ve idarece 13.02.2014 tarih ve 648 sayılı yazı ilebaşvuru sahibi Mustafa Karabayır’ın ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakıldığı, söz konusu istekli tarafından idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından düzenlenmiş 14.02.2014 tarih ve 2014/101 sayılı yazının sunulduğu, söz konusu yazıda “Türkiye genelinde yapılan araştırmada adınıza tescil edilmiş işyeri dosyasının tespit edilemediği ortaklıklarınızın ve yöneticisi bulunduğunuz şirketlerden dolayı Kurumumuza 08.01.2014 tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu tespit edilmiş olup; aşağıda belirtilen borç detayları Kurumumuz nezdinde açılmış Mustafa Karabayır’ın ortaklığı ve yöneticisi bulunduğu şirketlerin toplam borcunu göstermektedir.

Hissesine ve ortaklık yapısına isabet eden ve sorumlu olduğu borç miktarlarının tescil edilmiş işyerlerinin dosyasının bulunduğu ilgili Sosyal Güvenlik Merkezlerinden istenmesi gerekmektedir.

Borç Detay Bilgiler (08.01.2014 Tarihli)

Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.= 20.600,16 TL

Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.= 421,36 TL

Ers Proje Taah. İnş. Müh. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.= 102,66 TL

Karamer Müh. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. = 8.879,57 TL

Toplam 4 Dosya üzerinden 2 şirkete ait = 30.003,75 TL” ifadesinin yer aldığı, anılan isteklinin 12.03.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ekinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından düzenlenmiş 06.03.2014 tarih ve 3759549 sayılı yazıyı sunduğu, söz konusu yazıda “Türkiye genelinde Kurumumuz işyeri tescil kayıtlarında yapılan araştırmada, 08.01.2014 tarihine kadar adınıza kayıtlı herhangi bir işyerinin sicil kaydına rastlanılmamıştır. İş bu yazı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla düzenlenmiş olup, ilişiksiz belgesi niteliğinde bulunmamaktadır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

….

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını … belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşleri Uygulama Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinin beşinci fıkrasında

“Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı kabul edilecektir .”hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3’üncü maddesinde “17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

“17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

1 ) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,

2 ) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,

3 ) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

4 ) Sosyal Güvenlik Kurumunun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

5 ) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,

6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,

7) Bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,

8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,

b) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmalarından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim, kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki çalışmasından dolayı yasal ödeme süresi geçmiş prim ve sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri,

ç) Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde;

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmasından veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlülüğünden doğan yasal ödeme süresi geçmiş prim, sosyal güvenlik destek primi borçları ve bunların gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer fer’ileri, ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 5510 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

1 ) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

2 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

3 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

4 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

5 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (ç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.

İsteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu,

d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı, kabul edilecektir.”

17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde“10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

27.03.2014 tarih ve 1049 sayılı yazı ile söz konusu yazıları düzenleyen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezi’nden yazı ekinde 06.02.2014 tarih ve 72 sayılı yazı, 07.02.2014 tarih ve 72 sayılı yazı, 14.02.2014 tarihli ve 101 sayılı yazı ile 06.03.2014 tarih ve 3759549 sayılı yazı gönderilerek ekte gönderilen yazıların içeriğinin birbirinden farklı olduğu, Mustafa Karabayır’ın ihale tarihi olan 08.01.2014 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olup olmadığı ve söz konusu kişi adına kayıtlı işyerinin olup olmadığı konusunda bilgi istenilmiş, gelen cevabi yazıda söz konusu isteklinin işyeri tescil kaydına rastlanılmadığı ve yapılan araştırmada şirket ortaklığından dolayı 08.01.2014 tarihi itibarıyla gecikme zammı dahil 30.003,75 TL borcu olduğu belirtilmiş olup yazı ekinde şirketlere ait borç tutarı sorgulama evrakları gönderilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca 5510 sayılı Kanun’un 82’inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiş olup bu kapsamda; 5510 sayılı Kanun’un 82’nci maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 13/2/2011-6111/39 md.) Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, sigortalıların yaşlarına uygun asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise 16 yaşından büyük sigortalıların günlük kazanç alt sınırının 6,5 katıdır.

Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

İkinci fıkraya göre sigortalının kazancı alt sınırın altında ise bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait sigorta primleri ile ücretsiz çalışan sigortalılara ait sigorta primlerinin tümünü işveren öder.

Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.”hükmü yer almakta olup, bu maddenin 2014 yılındaki uygulanmasına ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 15/1/2014 tarihli ve 24010506/0100602/42 sayılı Genelge’de Asgari Ücret Tespit Komisyonunca asgari ücrette “16 yaş altı” ve “16 yaş üstü” uygulamasına son verilerek bundan böyle milli seviyede tek asgari ücret uygulamasına karar verilmiş olup alınan karara istinaden;

1/1/2014 ila 30/6/2014 tarihleri arasında sigorta primine esas; aylık kazanç üst sınırının 6.961,50 TL olduğu açıklanmıştır.

Buna göre, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca5510 sayılı Kanun’un 82’nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katı olan 20.884,50 (3*6.961,50) TL’nin üzerindeki borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyası içerisinde yer alan sözleşmeye davet yazısı üzerine Mustafa Karabayır tarafından 07.02.2014 tarihli dilekçe ekinde idareye sunulan 06.02.2014 tarih ve 2013/72 sayılı yazıda “Türkiye genelinde yapılan araştırmada adınıza tescil edilmiş işyeri dosyasının tespit edilemediği ortaklıklarınızın ve yöneticisi bulunduğunuz şirketlerden dolayı Kurumumuza 08.01.2014 tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu tespit edilmiştir. İş bu yazı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla düzenlenmiş olup, ilişiksiz belgesi niteliğinde bulunmamaktadır.” ifadesine yer verildiği, söz konusu yazının incelenmesinden başvuru sahibinin ihale tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik primi borcunun olduğu 07.02.2014 tarih ve 2014/72 sayılı yazıda ise “Türkiye genelinde yapılan araştırmada adınıza tescil edilmiş işyeri dosyasının tespit edilemediği ortaklıklarınızın ve yöneticisi bulunduğunuz şirketlerden dolayı Kurumumuza 08.01.2014 tarihi itibarıyla 30.003,75 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunuzun bulunduğu tespit edilmiştir. İş bu belge, ilgide kayıtlı dilekçeniz üzerine düzenlenmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesi hükmüne istinaden ihalelere katılmak amacıyla kullanılamaz.” ifadesine yer verildiği, bu nedenle söz konusu yazının dikkate alınamayacağı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrası uyarınca ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihaleye katılım aşamasında taahhüt edilen sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığı hususunu tevsik etmek üzere sunulan belgenin, başvuru sahibinin sosyal güvenlik prim borcunu gösterdiği, sunulan belgenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.3’üncü maddesi uyarınca mevzuata uygun şekilde düzenlenmesinden Sosyal Güvenlik Kurumunun belgeyi düzenleyen biriminin sorumlu olduğu, bu çerçevede anılan Kanun’un 10’ uncu maddesi uyarınca, kesinleşmiş sosyal güvenlik pim borcu olanların ihale dışı bırakılacağı ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması halinde geçici teminatın gelir kaydedileceği hükmü çerçevesinde, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.