İdareye şikayet veya KİK’e itirazen şikayet başvurunda bulunabilmek için hangi durumun olması gerekmektedir?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2017/038
Gündem No : 105
Karar Tarihi : 02.08.2017
Karar No : 2017/UY.I-2135
Şikayetçi :
Dbh Yol Yapı Anonim Şirketi- Mapavritaah. inş.sanayi ve tic. aş- güçlü İnş.makina san.ve tic aş
İhaleyi Yapan Daire:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı:
10.07.2017 / 38672
Başvuruya Konu İhale:
2017/79243 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak Ve Ortak Altyapı İnşaatı” İhalesi
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Hamdi GÜLEÇ
Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ:
Dbh Yol Yapı A. Ş.- Mapavri Taah. İnş. San. ve Tic. A. Ş. – Güçlü İnşaat Makine San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı,
Yeniköy Mah. Tekser Evleri (Vakıf Suyu Sok) Küme Evleri No: 22/P/2 Sarıyer/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü,
Hacıahmet Mah. Kurtuluş Deresi Cad. Yeniyol Sok. No:18 34440 Beyoğlu/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/79243 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 19.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Dbh Yol Yapı A. Ş.- Mapavri Taah. İnşaat San. ve Tic. A. Ş. – Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 21.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.07.2017 tarih ve 38672 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/1730 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale konusu iş ile ilgili İstanbul il sınırlarında Anadolu ve Avrupa yakasında yapı araçlarının kurulmasının çok meşakkatli bir işlem olmadığı, iş ortaklıklarının yer teslim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde istenilen yapı araçları hazır hale getirilebileceği, söz konusu ihale kapsamında tekliflerinin değerlendirmeye alınarak geçerli teklif kabul edilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,
2) Söz konusu ihalede teklif veren isteklilerin iş deneyimin tevsiki için sunulan belgelerin aşağıdaki şekilde incelenmesinin gerektiği;
– Teklif kapsamında sunulan belgelerin özensizce incelendiği, teklif veren isteklilerin iş deneyim belgelerinin A/V kapsamında olup olmadığıyla ilgili idarece bir araştırma yapılmaksızın karar verildiği ve sınır değer değişeceğinden tekliflerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği,
– Cengiz İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve Makyol İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi içerisinde teklif bedelinin yüzde ellisi kadar benzer işin bulunmadığı,
– Meting Sis. A.Ş.nin raylı sistemler firmasının sunmuş olduğu iş deneyim belgesi metro iş bitirmesi olduğu halde idare tarafından benzer iş olarak değerlendirildiği, bu kapsamda yapılan değerlendirmenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
– IC İçtaş İnş. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yap işlet devret kapsamında alınmış bir belge olduğu, bu belgenin yapım işlerinde kullanılmasının mümkün olmadığı,
– Söğüt İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesi şehir içi yol asfaltlama belgesi olduğundan içerisinde tünel işleri bulunmadığı, bu iş kapsımda tünel işleri olduğundan tüm belgenin benzer iş kapsamında kabul edilmesi uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1. Başvuru sahibinin 1’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2.1’inci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı:İSTANBUL GENELİ YOL KÖPRÜLÜ KAVŞAK VE ORTAK ALTYAPI İNŞAATI
b) Yatırım proje no’su/kodu:RY201603002
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
391 Kalem İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı – Yapım
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:İstanbul Geneli
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.5.
Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipman iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.
ANA EKİPMAN LİSTESİ
Ekipmanlar Ekipman Özellikleri Adet
1. Kamyon Asgari 120 HP gücünde damperli 120 adet
2. Beton Mikseri 50 adet
3. Beton Pompası 5 adet
4.Yükleyici Asgari 92 HP gücünde 15 adet
5.Yükleyici Asgari 50 HP gücünde 12 adet
6. Dozer 5 adet
7.Finişer (duyargalı)-Duyargalı 20 adet
8.Ekskavatör 10 adet
9.Distribütör uniform püskürtme kapasiteli 2 adet
10.Asfalt Kesme Makinesi Asgari 9 HP gücünde 15 adet
11.Freze Asfalt Kazıma Makinesi 5 adet
12.Greyder 10 adet
13. Toprak Silindiri 10 adet
14.Silindir 8 ton 20 adet
15.Silindir 10 ton 20 adet
16.Silindir 2-2,5 ton 15 adet
17.Yol Süpürge Makinesi Depolama Özellikli 5 adet
18.Çekici Megafonlu 2 adet
19. Jeneratör (Gece Çalışmaları için) 10 KVA 5 adet
20. Asfalt Tamir Bakım Aracı Robot 8 adet
21. Metal Dedektörü ultrasonik 4 adet
22. 250 CFM Kompresör Havalı 5 adet
23. Vinç aparatlı kamyon 25 tonluk, 130 HP, 3-25 BUM uzunluğu 5 adet
24. Asfalt plenti (Kendi Malı ve Veya Kiralık) (İstanbul İli Anadolu Yakası ) Toplam kapasite 400 ton/ saat
25. Asfalt plenti (Kendi Malı ve Veya Kiralık) (İstanbul İli Avrupa Yakası ) Toplam kapasite 1000 ton/ saat
İstanbul İli Avrupa yakasında sabit kurulu en az 1000 ton saat toplam kapasiteli Asfalt Plenti İsteklinin kendi malı veya kiralık olacaktır.
İstanbul İli Anadolu Yakasında sabit kurulu en az 400 ton saat toplam kapasiteli Asfalt Plenti İsteklinin kendi malı veya kiralık olacaktır.
İsteklinin İstanbul İli sınırları içerisinde bu iş için kiraladığı plent/plentlerin Noter onaylı kiralama sözleşmelerini teklifleriyle beraber sunacaklardır. Kiralanan plentlerin toplam kapasitesi yukarıda belirtilen yaka şartlarını sağlayacaktır. Ayrıca kiralanan plentler için Noter onaylı kira sözleşmesi, imza sirküleri, kiralanan plentin faturası ve kiralanan plentin İstanbul İl sınırlarında sabit kurulu olduğunu gösteren Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden almış olduğu kapasite raporunu teklif ekinde sunulacaktır.
İstekliler kendi malı istenen asfalt plentlerinin kurulum yeri ve kapasitelerini Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporu ile belgelendireceklerdir.
Adayın ve isteklinin kendi malı olan tesis, makine, techizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İş Ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortaklarının biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde idareye ve Kuruma başvuru yolunun ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için üç şart öngörülmüştür. Birincisi, idarenin yapmış olduğu işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olması, ikincisi hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan kişinin varlığı, üçüncüsü ise bu kişinin ihale sürecinde aday istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmasıdır. Bu üç şartın birlikte sağlanmasıyla yapılan başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıyabilmektedir. Dolayısıyla bu üç şarttan birinin varlığının olmaması yapılan başvuruyu şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinden çıkarmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde de ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğrayan veya zarara uğraması muhtemel olan istekli, istekli olabilecek veya adayların başvuru ehliyetini haiz olacağı, başka bir ifadeyle şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunacak kişilerin hukuken korunması gereken bir hakkının bulunması gerektiği belirtilmiştir. Aksi takdirde başvuru sahibinin başvuru ehliyetine sahip olduğundan bahsedilemez. Diğer taraftan şikayet başvurusunda bulunacak kişinin hukuken korunması gereken bir hakkının veya zarara uğrama ihtimalinin olmaması durumunda yapılan başvuru neticesinde ise, ihale sürecinin uzaması suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi hükmü uyarınca ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlaline de sebebiyet vereceği bilinmektedir.
08.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihaleye 11 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Dbh Yol Yapı Anonim Şirketi,- Mapavri Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,- Güçlü İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığının “Kapasite Raporu ve Makine/Ekipman belgesini ibraz etmediği tespit edilmiş, bu nedenle isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin ise en avantajlı teklif sahibi olan Makyol İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi ise Meting Raylı Sis. A. Ş.- Met-Gün İnş. Tah. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığının belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale komisyonu kararının başvuru sahibine 12.06.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, söz konusu komisyon kararına karşı başvuru sahibinin 21.06.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin ise 30.06.2017 tarihli cevabî yazısında idare tarafından yeterlilik kriteri olarak istenilen makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik belgelerin isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu başvuru sahibinin ilgili belgeleri sunmadığı belirtilerek şikayeti uygun bulmadığı anlaşılmıştır.
İdarenin kararının 30.06.2017 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 10.07.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile “İş ortaklığımız tarafından, İhale komisyon kararı irdelenmiş olup, söz konusu durum İle ilgili olarak İstanbul il sınırlarında Anadolu ve Avrupa yakasında ilgili yapı araçlarının kurulması işleminin çok meşakkatli bir durum olmadığı, iş ortaklığımız olarak yer teslim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde istenilen yapı araçları hazır hale getirilecektir. Söz konusu ihale kapsamında teklifimizin değerlendirmeye geçerli teklif olarak kabul edilmesi, bununla birlikte Kamu ihale Kanunu uygulama yönetmeliğinin 45. Maddesi gereğince aşın düşük sorgulamaya tabi tutulmamızı talep etmekteyiz.” yönündeki iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
İhale komisyonunun 08.06.2017 tarihli kararında, başvuru sahibinin Kapasite Raporu ve Makine/Ekipman belgesini ibraz etmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan kapasite raporunun sunulmaması ile ilgili olarak bir iddiada bulunmadığı, yalnızca işi gerçekleştirebileceğini iddia ettiği görülmüştür.
Şöyle ki; başvuru sahibi tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan kapasite raporunun bir yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesine, idare tarafından teklif kapsamında aranmasına yahut teklif dosyası kapsamında sunulduğuna dair bir iddiada bulunmaksızın, salt işin meşakkatli olmadığı, işi yapabilecekleri şeklinde beyanının kamu ihale mevzuatı çerçevesinde bir iddia olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Nitekim, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden kapasite raporunun yeterlik kriteri olarak arandığı ve teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmakta ve başvuru sahibi tarafından dokümana yönelik olarak bu kapsamda başvuruda bulunulmadığı, dolayısıyla dokümanın bu haliyle kesinleştiği de açıktır.
Bu nedenle; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikayet dilekçesinde kapasite raporu ve makine/ekipman belgesini ibraz etmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili iddialara yer vermediği, yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, bunun Kanun ve Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümlerine aykırılık içerdiği 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin yukarıda iddia konusu etmiş olduğu, ihaleye teklif veren isteklilerin tamamının teklif fiyatının kendi teklif fiyatının üzerinde olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; şikayet veya itirazen şikayet başvurunda bulunacak kişilerin, başvuru sonucunda kendilerinin elde edebileceği bir hakkın doğma ihtimalinin var olması gerekmektedir.
Örneğin kendi teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunurken, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik herhangi bir iddiası yokken sadece ihalede geçerli teklife sahip ve kendi teklif fiyatından yüksek başka bir istekli hakkında şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunmasında, kendisinin elde edebileceği herhangi bir hakkın doğma ihtimali olmadığından, başvuru ehliyetinden bahsedilemez.
Dolayısıyla başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik değil, sadece teklifi kendi teklif fiyatından yüksek diğer isteklilerin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu, ihale sürecinde kendisinin geçerli bir teklif sahibi değilken, kendisinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesine yönelik herhangi bir itirazı olmayıp, sadece geçerli teklif sunan diğer isteklilerin teklifine yönelik bir itirazen şikayet başvurusunda bulunduğundan, itirazen şikayet başvurusu neticesinde şikayet edilen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılsa dahi, başvuru sahibi ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli konumunda olamayacağı, bu nedenle başvuru sahibinin korunması gereken bir hakkının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru ehliyetine haiz olmadığı, Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varıldığından iddialar yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
