İhale üzerine kalan isteklinin, döviz kurlarındaki artışı gerekçe göstererek teklifinin güncellenerek yeniden verilmesinin sağlanmasına yönelik şikayet hakkı var mıdır?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2018/055
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 10.10.2018
Karar No : 2018/UM.IV-1824
BAŞVURU SAHİBİ:
YD Teknik Pazarlama Mühendislik Danş. İnş. Taah. Jeotermal Enj. Turz. San. ve Tic. Ltd.Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Simav Belediye Başkanlığı Su İşleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/355027 İhale Kayıt Numaralı “Paket Çelik Boru ve Ek Parçaları” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Simav Belediye Başkanlığı Su İşleri Müdürlüğü tarafından 07.08.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Paket Çelik Boru ve Ek Parçaları” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.10.2018 tarih ve 49755 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1552 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle, ihalenin 07.08.2018 tarihinde gerçekleştirildiği, kesinleşen ihale kararının kendilerine 07.09.2018 tarihinde bildirildiği, ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, ihale konusunun birden çok ürün ve hammaddeyi kapsayan mal alımı olduğu, çoğu kalemin ABD Doları ve Euro kuruna endeksli olması ve beklenmeyen döviz kuru artışı nedeniyle mücbir sebep ortaya çıktığı, idareye verilen şikâyet dilekçesi hakkında idarece süresinde karar alınmadığı, idarece kesinleşen ihale kararının iptal edilmesi veya teklif rakamının güncellenmesi gerektiği, Türk Lirası sadece ihale sürecinde %35 değer kaybettiğinden idarenin 975.386,12 TL olarak belirlediği yaklaşık maliyetin de güncellenmesi gerektiği, öngörülemezlik ve önlenemezlik şartları birarada gerçekleştiğinden 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki mücbir sebep hâlleri kapsamında durumun değerlendirilmesi gerektiği, kesinleşen ihale kararının bu hâliyle ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; …
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
b) Başvuru ehliyeti,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
…
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.
(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ihaleye iki teklif verildiği, ihale komisyonunun 07.09.2018 tarihli kararı ile ihalenin başvuru sahibi YD Teknik Pazarlama Mühendislik Danışmanlık İnş. Taah. Jeotermal Enerji Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kararın bildirimi üzerine başvuru sahibinin ihalede döviz kurlarındaki artış dolayısıyla ifa güçlüğü ortaya çıktığı, ihalenin iptal edilmesi veya teklif tutarının güncellenmesi gerektiğine yönelik iddialarla idareye başvurduğu, başvuru hakkında idarece süresinde karar alınmaması üzerine de 05.10.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir.
Başvuru sahibi istekli ihaleye en uygun teklifi vererek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını sağlamış ve elde etmek istediği faydaya kavuşmuştur.
Dolayısıyla bu aşamada idarenin şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemi ile oluşan bir menfaat ihlalinden veya hak ihlalinden söz edilemeyeceğinden , başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
