Hizmet alımları tip sözleşmesinin 16’ncı maddesinde ağır aykırılık halleri yazılmaması ?
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/026
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 10.06.2020
Karar No : 2020/UH.I-1027
BAŞVURU SAHİBİ: Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/201907 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay 652 Personel ile İstanbul, Ankara, İzmir, Sivas, Malatya, Adana ve Afyon Servis Müdürlüklerinin Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçlarının Temizlik ve Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakımı İşi ile Temizlik Malzemesi Temini” İhalesi
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu şöyle ki; ilgili maddede belirtilen sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceği hakkında herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısının 26 numaralı dip notunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, idarece yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenmesi gerektiği ve bu durumun Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan sözleşme feshine ilişkin şartların belirtilmesi zorunluluğuna aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmüne,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
…
n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmüne,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelik eki Ek-7’de yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. …26
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26’numaralı dipnotta ise “26Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” hükmüne,
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan
BİNA VE SAHA TEMİZLİĞİ İÇİN;
-Temizlik işinin zamanında bitirilememesi ve/veya temizliği yetersiz (uygun değilse) ve/veya temizliği hiç yapılmaması durumunda Bölge bazında yükleniciye ödenecek aylık temizlik tutarının % 0,3’i (binde üçü) kadar cezası kesilecektir.
Temizlik hizmetlerinde çalıştırılması gereken aylık işçi sayısının eksik olması durumunda Bölge bazında eksik çalıştırılan işçi başına günlük brüt asgari ücretin %50 fazlası + KDV tutarında ceza kesilir.
-Yüklenici temizlik sözleşmesi devam ettiği sürece kullandığı ve kendisine tahsis edilen yer veya yerleri sözleşme sonunda terk ederek İdareye boş olarak (aldığı şekilde) teslim edecektir. Tahliye etmediği takdirde İdare tarafından her gün için, sözleşme tutarının binde biri oranında ceza ödeyecektir,
-Temizlik esnasında İdarenin sabit tesislerinde yüklenici tarafından verilen hasarlar yüklenici tarafından yaptırılır. Eğer yüklenici tarafından hasarlar giderilmediği veya imtina ettiği durumlarda hasar İdare tarafından yaptırılarak yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
– Ücretli isçilere bankamatik karlı çıkartılarak bankadan ödenecektir. Yüklenici kurumdan ödeme amayı beklemeksizin en geç her ayın 10 una kadar işçilere ücretlerini ödeyecektir. Bir sonraki hakediş için işçilere yapılan ödeme belgelerini hakediş raporu ekinde sanacaktır. Aksi taktirde İdare yüklenicinin aylık hakedişinin % 0,2 si tutarında ceza kesecektir.
-Yüklenici firma çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik Sigortası primlerinin zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşme feshi edilecektir.
KALORİFER YAKIMI HİZMETİ İÇİN;
-Kazan yakım ve bakım işinin zamanında yapılmaması ve/veya yetersiz (uygun değilse) ve/veya hiç yapılmaması durumunda Bölge bazında yükleniciye ödenecek aylık işçilik tutarının % 0,3 ‘i (binde üçü) kadar cezası kesilecektir.
-Kazan yakım ve bakım hizmetlerinde çalıştırılması gereken aylık işçi sayısının eksik olması durumunda Bölge bazında eksik çalıştırılan işçi başına günlük brüt asgari ücretin %50 fazlası + KDV tutarında ceza kesilir.
-Kazan yakım ve bakımı esnasında İdarenin sabit tesislerinde yüklenici tarafından verilen hasarlar yüklenici tarafından yaptırılır. Eğer yüklenici tarafından hasarlar giderilmediği veya imtina ettiği durumlarda hasar İdare tarafından yaptırılarak yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.
DEMİRYOLU ÇEKEN/ÇEKİLEN ARAÇLARIN TEMİZLİĞİ İÇİN;
Temizlenmek üzere yükleniciye verilen Çeken/çekilen Araçlarının;
-Temizlik işinin zamanında bitirilememesi ve/veya temizliği yetersiz (uygun değilse) ve/veya temizliği hiç yapılmaması,
-Temizlik hizmetlerinde çalıştırılması gereken aylık işçi sayısının toplamının en az %2sini çalıştırmaması,
-Durumlarında Bölge bazında Yükleniciye ödenecek aylık temizlik tutarının % 0,3i (binde üçü ) kadar cezası kesilecektir.
-Temizliğe verilen Çeken/çekilen Araçlarının temizliği hiç yapılmamışsa TCDD Taşımacılık kendisi yapar/yaptırır (hizmet satın alır, ödenen ücretti (fatura karşılığı)) Bölge bazında Yükleniciye ödenecek aylık temizlik ödeneğinden cezalı keser.
-Bölge bazında temizlenmek üzere yükleniciye verilen Çeken/çekilen araçlarının, bir ay içindeki toplam temizlik sayısının (İdarenin kusuru ve/veya mücbir sebep dışında) en fazla % 2?sinin temizlememesi durumunda; temizliğin yapıldığı İşyeri bazında tutanak tutularak yüklenici firma bölge dahilinde yazılı olarak uyarılır.
-Bölge bazında temizlenmek üzere yükleniciye verilen Çeken/çekilen araçlarının, bir ay içindeki toplam temizlik sayısının (İdarenin kusuru ve/veya mücbir sebep dışında) en fazla % 2?sinin temizlememesi durumunda Bu olayın bir sözleşme süresince iki kez tekerrür etmesi halinde üçüncü bir uyarıma gerek kalmadan Bölge müdürlüğünce tutanak tutularak Bölge bazında Yükleniciye ödenecek aylık temizlik tutarının % 0,8?i (binde sekizi ) kadar cezası kesilir.
-Temizlik hizmetlerinde çalıştırılması gereken aylık işçi sayısının eksik olması durumunda Bölge bazında eksik çalıştırılan işçi başına günlük brüt asgari ücretin %50 fazlası + KDV tutarında ceza kesilir.
-Ek 1 tabloda belirtilen işçi miktarları Bölgelerin işyerleri arasında iş gereği yer değişimi yapabilecektir. (Bölge işçi sayısı sabit kalmak şartıyla bölge içerisinde)
-Temizlik malzemesi listesinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin 12 ay süreli 652 Personel ile İstanbul, Ankara, İzmir, Sivas, Malatya, Adana ve Afyon Servis Müdürlüklerinin Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçlarının Temizlik ve Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakımı işi ile Temizlik Malzemesi Temini İşi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşmenin 16.1.1’incı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin olmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına yer verilmediği tespit edilmiştir.
Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
