İhale üzerine kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda, ikinci en avantajlı istekli ile sözleşme imzalanabilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2014/028
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 25.04.2014
Karar No : 2014/UY.I-1919
Şikayetçi: SİMER TİCARET (GÜLSİN PEKER) (25.03.2014 tarih ve 2014/M.K.-131 sayılı Kurul Kararı), TAŞÇILAR CADDESİ No:40 ÇANAKKALE
İhaleyi Yapan Daire: 4 NCÜ MEKANİZE PİYADE TUGAY KOMUTANLIĞI, 4’ÜNCÜ MEKANİZE PİYADE TUGAY KOMUTANLIĞI ISPAT CAMİ MAH. KURTULUŞ CAD. No: 101 EDİRNE
Başvuru Tarih ve Sayısı:
05.11.2007 / 31532
Başvuruya Konu İhale:
2007/130456 İhale Kayıt Numaralı “102 TOP.A.K.LIĞI ÇNR.TB K.LIĞI YEMEKHANE ÇATISININ TADİLATI VE YAPIMI” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
4’üncü Mekanize Piyade Tugay Komutanlığıtarafından 17.09.2007tarihinde açık ihale usulüile yapılan “102 Top. A. K. lığı Çnr. Tb. K. lığı Yemekhane Çatısının Tadilatı ve Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Simer Ticaret-Gülsin Peker’initirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3612 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açılmış olup Danıştay 13. Dairesi’nin 13.11.2013 tarih ve E:2009/2660, K:2013/3013 sayılı karar üzerine de Kurulun 25.03.2014 tarih ve 2014/MK-131 sayılı kararı ile başvurunun esastan incelenmesine karar verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2007/937-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,kesinleşen ihale kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduklarının belirlenmesi üzerine, sözleşmeye davet mektubunun 02.10.2007 tarihinde iadeli-taahhütlü olarak postaya verildiği, ancak, Kamu İhale Kanunu’na göre bu tarihten itibaren 7+10 gün süreleri olmasına rağmen, söz konusu mektubun 04.10.2007 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek, 18.10.2007 tarihinde sözleşme imzalanması için yapılan başvurularının süresi geçtiği gerekçesiyle reddedilmesinin ve geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi ile yasaklama yönündeki işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İnceleme konusu ihale 102 Top. A. K. lığı Çnr. Tb K. lığı Yemekhane Çatısının Tadilatı ve Yapımı ihalesi olup başvuru sahibi Simer Ticaret Gülsin Peker’in 05.11.2007 tarihinde Kuruma başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3612 sayılı kararı ile “…Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 18.10.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 24.10.2007 tarihli yazısı ile şikayet konularının haklı olmadığına ve “kamu yararı ve kış şartlarının yaklaşmasından dolayı işin ivediliği dikkate alınarak ihale işlemelerine devam edilmesine” karar verildiği ve bu kararın 26.10.2007 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki 3 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.11.2007 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin son fıkrasında ise, “İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayette bulunan aday veya istekli, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise, itirazen şikayetin süresi geçirildikten sonra yapılması halinde başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
İncelenen ihalede, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun uygun bulunmadığına,”karar verilmiştir.
Davacı Gülsin Peker tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 31.10.2008 tarih ve E:2007/1539, K:2008/2229 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, temyiz incelemesi sonucunda ise Danıştay 13. Dairesi’nin 13.11.2013 tarih ve E:2009/2660, K:2013/3013 sayılı kararı ile “Mahkeme Kararının bozulmasına” karar verilmiştir.
Anılan Danıştay kararının uygulanmasını teminen alınan 25.03.2014 tarih ve 2014/MK-131 sayılı Kurul kararı ile,
“1- Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2007 tarihli ve 2007/UY.Z-3612 sayılı kararının iptaline,
2- “Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine,”karar verilmiştir.
Bu inceleme Kamu İhale Kurulu’nun 25.03.2014 tarih ve 2014/MK-131 sayılı kararı üzerine yapılmıştır.
17.09.2007 tarihinde yapılan ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, verilen tekliflerin tamamının idarece geçerli kabul edildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan başvuru sahibi Simer Ticaret-Gülsin Peker’in üzerinde bırakıldığı, ancak, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Simer Ticaret-Gülsin Peker’in sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ tarihini izleyen on gün içerisinde sözleşmeyi imzalaması gerekirken sözleşmeyi imzalamaya süresinde gelmediği, bu nedenle de idarece hakkında yasaklama işlemlerine başlanıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olan Dinç Elek. San. Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin iddiası ise sözleşme imzalanması için yapılan başvurularının süresi geçtiği gerekçesiyle reddedilerek mağdur edilmelerinin mevzuata aykırı olduğu yönündedir.
İhale ilanının yayımlandığı 07.09.2007 tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.
İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere aynı şekilde bildirim yapılır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir…” hükmü,
“Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 44’nci maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”hükmü,
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen en geç on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması gerektiği, sözleşmeye davet yazısının ise imza karşılığı elden veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanarak tebliğ edilebileceği, söz konusu sözleşmeye davet yazısının postaya verilmesi halinde, postaya verildiği tarihi takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ edildiği tarih sayılacağı anlaşılmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki 42’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır…” düzenlemesininpostadan kaynaklanan gecikmeler nedeniyle ihale sürecinin uzamasını engellemek amacıyla idareyi korumak üzere getirilen bir düzenleme niteliği taşıdığı, isteklinin ise bu tarihten önce kendisine fiilen tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısından haberdar olmadığını ileri süremeyeceği ve dolayısıyla on günlük sözleşme imzalama süresinin de fiili tebliğ tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaya gelmemesi halinde ise geçici teminatının gelir kaydedileceği, hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılacağı ve ihale yetkilisi tarafından uygun görülmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile de sözleşmenin imzalanabileceği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi Simer Ticaret Gülsin Peker’e sözleşme davet yazısının iadeli-taahhütlü posta yoluyla 02.10.2007 tarihinde postaya verildiği ve söz konusu yazının başvuru sahibine 04.10.2007 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu davet yazısının postaya verildiği tarihi takip eden yedinci günden daha önce tebliğ edildiği anlaşıldığından sözleşmeye davet yazısının postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp, bu nedenle sözleşmeye davet yazısının başvuru sahibine fiilen tebliğ edildiği tarih olan 04.10.2007 tarihini izleyen on gün içinde en geç 15.10.2007 tarihine kadar başvuru sahibinin kesin teminatını vermek ve diğer yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir. Oysaki, başvuru sahibinin 15.10.2007 tarihi itibariyle sözleşmeyi imzalamadığı, bu nedenle de idarece geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında yasaklama işleminin başlatıldığı anlaşılmış olup bu doğrultuda idarece tesis edilen işlemlerinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “kesinleşen ihale kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduklarının belirlenmesi üzerine, sözleşmeye davet mektubunun 02.10.2007 tarihinde iadeli-taahhütlü olarak postaya verildiği, ancak, Kamu İhale Kanunu’na göre bu tarihten itibaren 7+10 gün süreleri olmasına rağmen, söz konusu mektubun 04.10.2007 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek, 18.10.2007 tarihinde sözleşme imzalanması için yapılan başvurularının süresi geçtiği gerekçesiyle reddedilmesinin ve geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi ile yasaklama yönündeki işlemlerin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
Kararda da açıklandığı üzere, 17.09.2007 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren 3 isteklinin de teklifinin idarece geçerli kabul edildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan başvuru sahibi Simer Ticaret Gülsin Peker’in üzerinde bırakıldığı, ancak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ tarihini izleyen on gün içerinde sözleşmeyi imzalaması gerekirken sözleşmeyi imzalamaya süresinde gelmediği, bu nedenle de idarece hakkında yasaklama işlemlerine başlanıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olan Dinç Elek. San. Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin iddiasının ise sözleşme imzalanması için yapılan başvurularının süresi geçtiği gerekçesiyle reddedilerek mağdur edilmelerinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
İhale ilanının yayımlandığı 07.09.2007 tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi, tebligatın zamanı, sözleşmenin hangi sürede imzalanacağı, “Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 44’nci maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde uygulanacak yaptırım ve devamında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin de sözleşmeye davet edilebileceği ile bu aşamada izlenecek yol, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında yasaklama kararı verileceği, “Tebligat” başlıklı 64’üncü maddesinde ise Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun 42’nci maddesinin birinci fıkrası 5812 sayılı Kanun’la “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.”şeklinde,
65’inci maddesi ise başlığı ile birlikte “Bildirim ve tebligat esasları
Madde 65- Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.”şeklinde değiştirilmiştir.
4734 sayılı Kanunun ihale ilanının yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme davet yazısını tebliğ ettiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde kesin teminatı ödeyerek sözleşme imzalamakla yükümlü olduğu, sözleşmeye davet yazısının iadeli taahhütlü posta ile gönderilmesi halinde davet yazısının postaya verildiği tarihi izleyen 7’nci gününün tebliğ tarihi sayılacağı, davet yazısının 7 günlük süreden önce muhataba ulaşması halinde bu tarihin fiili tebligat tarihi esas alınarak işlem tesis edilebileceği hususunun ise anılan Kanunun 05.12.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5812 sayılı Kanun ile 65’inci maddesinde yapılan değişiklik ile getirildiği, buna göre sözleşme imzalanması için verilen 10 günlük sürenin hesabında ihale ilanının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan hükme göre fiili tebliğ tarihinin dikkate alınamayacağı değerlendirilmiştir.
Başvuru sahibi Simer Ticaret Gülsin Peker’e sözleşme davet yazısının iadeli-taahhütlü posta yoluyla 02.10.2007 tarihinde postaya verildiği ve söz konusu yazının başvuru sahibine 04.10.2007 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar söz konusu davet yazısının postaya verildiği tarihi takip eden yedinci günden daha önce tebliğ edilmiş olsa da yukarıda da açıklandığı üzere ihale ilanının yayınlandığı tarihte yürürlükte olan Kanun hükümlerinde fiili tebligat tarihinden bahsedilmediğinden, sözleşmeye davet yazısının tebligat tarihi olarak postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliği edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, sözleşmeye davet yazının da postaya 02.10.2007 tarihinde verildiği dikkate alındığında tebligat tarihinin 09.10.2007 olarak kabul edilmesi gerektiği, buna göre ihale üzerinde bırakılan istekli ile bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde (19.10.2007 tarihine kadar) sözleşme imzalanabileceği, başvuru sahibinin iddiasından sözleşme imzalamak üzere 18.10.2007 tarihinde idareye başvurulduğu ifade edildiğinden başvuru tarihi itibarı ile sözleşme imzalamaya engel bir durumun bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle, yakarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibi ile idareye başvurulduğu tarihte sözleşme imzalamaya engel bir durum bulunmadığın, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
