İstisna Kapsamında ihalesi yapılan ama istisna kapsamındaki işler arasında olmayan
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/MK-174
BAŞVURU SAHİBİ:
Makbule İlçan Planlama Proje ve Tasarım Bürosu – Utta Planlama Projelendirme Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muğla İl Özel İdaresi
BAŞVURUYA KONU İHALE:
Kamu İhale Kurulu’nun 31.05.2010 tarih ve 2010/UY.II-1554 sayılı Kararı hakkında Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 30.09.2010 tarih ve E:2010/1359 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasına ilişkin Kurul Kararı alınması
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Muğla İl Özel İdaresi tarafından 20.04.2010 yapılan “Merkez, Sarnıç Köyü Koruma Amaçlı İmar Planı Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Makbule İlçan Planlama Proje ve Tasarım Bürosu – Utta Planlama Projelendirme Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.05.2010 tarih ve 11268 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.05.2010 tarih ve 2010/UH.II-1554 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Makbule İlçan Planlama Proje ve Tasarım Bürosu – Utta Planlama Projelendirme Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10 uncu İdare Mahkemesinin 30.09.2010 tarih ve E:2010/1359 sayılı kararı ile,
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; Bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği; a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişileri, b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşların, d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri, e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri sayılmış, “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde; 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadıkları hükmüne yer verilmiş, “Kamu ihale Kurumu” başlıklı 53/b. maddesinde; Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak; İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Muğla İl Özel İdaresi tarafından 20.4.2010 tarihinde “Merkez Sarnıç Köyü Koruma Amaçlı İmar Planı Yapımı işi” ihalesinin yapıldığı, bu ihaleye ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından davalı idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine dava konusu işlem ile şikayete konu ihalenin 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler ile dava konusu ihaleye ilişkin “İhale Onay Belgesi”nin birlikte incelenmesinden, dava konusu ihalenin Muğla İl Özel İdaresi İmar ve Kentsel iyileştirme Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3/i maddesi kapsamında Açık ihale Usulü ile gerçekleştirildiği, bu ihaleye ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından davalı idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine dava konusu işlem ile; uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3/i maddesine göre istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğu, dolayısıyla anılan Kanun kapsamında olmadığı, Kamu ihale Kanunu kapsamında yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiği, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun görev yönünden reddedildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 3/i maddesinde; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki küttür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadıkları hükme bağlanmış ancak anılan maddede dava konusu edilen Koruma Amaçlı İmar Planı Yapımı İşine yer verilmemiş, bir başka ifadeyle Koruma Amaçlı İmar Planı Yapımı İşleri istisna kapsamındaki işler arasında sayılmamıştır.
Bu durumda, davalı idare tarafından uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan idarenin genel hükümlere göre ihale yapması gereken bir işi yukarıya alınan 4734 sayılı Kanunun 3/i maddesi kapsamındaki istisnalardan olup olmadığını incelemesi ve buna göre bir karar vermesi gerekirken, davacı tarafından yapılan şikayetin içeriğine girilmeden ihaleyi yapan idarenin tespitine itibar edilerek söz konusu işin istisna kapsamındaki işlerden sayılmasında ve buna bağlı olarak davacının başvurusunun görev yönünden reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,
Açıklanan nedenlerle,
1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.05.2010 tarih ve 2010/UH.II-1554 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Makbule İlçan Planlama Proje ve Tasarım Bürosu – Utta Planlama Projelendirme Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılmasına,
Oybirliği ile karar verildi.
