Kanunda istisna kapsamında sayılan bir ihale, istisna kapsamında yapılması zorunlu mudur yoksa açık ihale usulü ile de yapılabilir mi?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2015/015
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 25.02.2015
Karar No : 2015/UH.III-650
Şikayetçi:
Ant Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar Ve Danışmanlık Ticaret Ve Sanayi Ltd.Şti.
İhaleyi Yapan Daire:
Dsi 3. Bölge Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı:
30.01.2015 / 8495
Başvuruya Konu İhale:
2014/173571 İhale Kayıt Numaralı “Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi Ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Ant-Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.,
Şerefiye Mah. Cumhuriyet Cad. Mavi Plaza İş Mrk. Kat:5 No:1 İpekyolu / VAN
İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 3. Bölge Müdürlüğü,
Kırmızıtoprak Mah. Taşköprü Cad. Dsi Sok. No:2 26020 Odunpazarı / ESKİŞEHİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/173571İhale Kayıt Numaralı “Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
DSİ 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aslanapa-Kureyşler Barajı Gölü Altında Kalacak Kültür Varlıklarının Korunması, Belgelenmesi ve Kültürel Varlıkların Taşınması 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ant-Pa Endüstriyel Yemekçilik Temizlik Gıda Otomotiv İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin 15.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2015 tarih ve 8495 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/357 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmadığı ancak 4857 sayılı Kanun gereğince engelli işçi çalıştırmanın zorunluluk olduğu, idarenin bu şekilde tesis ettiği işlemlerin Kanuna aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İncelemeye konu ihalenin DSİ 3. Bölge Müdürlüğünün baraj gölü altında kalacak kültür varlıklarının korunması, belgelenmesi ve taşınması işi olduğu, işin 1 adet teknik personel sorumlusu, 24 adet teknik personel, 2 adet danışman ve 150 adet vasıfsız işçi olmak üzere toplam 177 kişinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, anılan personelin Teknik Şartname’de izah edilen görev ve sorumlulukları yerine getireceği anlaşılmaktadır.
İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, idarece ihale konusu alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesi hükmü uyarınca açık ihale usulü ile bir hizmet alımı olarak ihaleye çıkarıldığı ve ihale dokümanının da kamu ihale mevzuatı kapsamında yer alan standart şartname ve formlara göre hazırlandığı, ihale sürecindeki işlemlerin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde tesis edildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde, 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı; aynı Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde ise, Kanunun 3’üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usullerin çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca 25.07.2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği yürürlüğe konulmuştur.
İncelemeye konu ihalenin Kanunun 3’üncü maddesinin (i) bendi çerçevesinde istisna kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda 16.02.2015 tarihli yazımızla idareden ihaleye hazırlık aşamasında ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun kapsamında veya istisna hükümleri doğrultusunda ilgili mevzuat kapsamında bulunup bulunmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise buna ilişkin açıklama, gerekçe ve dayanak oluşturan bilgi ve belgeler talep edilmiştir.
İdarenin 18.02.2015 tarih ve 102868 sayılı açıklama yazısı ile ekinde yer alan kurumlar arası yazışmalar, Kütahya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünce düzenlenen rapor, ihtiyaç listeleri ve 26.11.2013 tarihli Protokol incelendiğinde, ihale konusu hizmete ilişkin ihtiyacın nitelik ve kapsamının Kütahya Müze Müdürlüğü tarafından hazırlanan rapora göre belirlendiği, işin Aslanapa ilçesi, Kureyşler köyü sınırlarında yer alan ve inşası devam eden Kureyşler Barajı nedeniyle, baraj sahasından etkilenen Höyüktepe ve Attepe Yerleşimi’nde, DSİ. Eskişehir 3. Bölge Müdürlüğü tarafından desteklenen ve İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünce gerçekleştirilen kurtarma kazısı çalışmalarının devamı niteliğinde olduğu, Höyüktepe, Attepe Yerleşimi ve Dereköy Nekropolü olmak üzere, üç farklı alanda gerçekleştirilen kurtarma kazısı çalışmalarında ortaya çıkarılan mimari kalıntı ve küçük buluntular nedeniyle, kazı çalışmalarına 2015 yılında da devam edilmesinin bu ihale yoluyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. İdareler arasında yapılan protokol uyarınca çalışmalardaki yetki ve yönetimin (çalışma yönteminin belirlenmesi, çalıştırılacak personelin seçimi gibi) Müze Müdürlüğüne, çalışmalara ait tüm giderler ile araç-gereç temininin ise DSİ Bölge Müdürlüğüne bırakıldığı görülmektedir.
İdareden temin edilen belgeler ve ihale dokümanı üzerinde yapılan incelemeden, ihaleye konu işin kültür varlıklarının muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına yönelik alımlar kapsamında bir hizmet alımını konu edindiği, diğer bir ifadeyle arkeolojik kalıntıların kurtarılması, muhafazası ve naklini amaçladığı dolayısıyla hizmetin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (i) bendi kapsamında ilgili mevzuatına göre ihaleye çıkarılması ve gerçekleştirilmesi gerekirken idarece izah edilen gerekçeler ile Kanun kapsamında değerlendirilerek açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’da idarelere istisna kapsamındaki ihaleleri yukarıda aktarılan istisnai usule veya Kanun’a göre yapma konusunda herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır.
İdarelerce istisna kapsamındaki bir ihalenin, öngörülen istisnai usule göre gerçekleştirilmesi yasal bir zorunluluktur.
Kanun kapsamındaki bir ihale idare kararı ile Kanun’dan istisna tutulamayacağı gibi, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmesine olanak bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır.
İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşın yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
