Sözleşme Devrinin Mevzuata Uygun Olmaması
Bursa Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığınca yapılan Yapıkent İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. ve Köklü Hafriyat Müh. Temizlik İnş. San ve Ltd. Şti İş Ortaklığı yüklenimindeki “Bursa Tasfiye İşletme Müdürlüğü (TİM) Ambarlarının Bakım ve Onarımı İşi” ne ait sözleşmenin Akaygil Yapı Restorasyon Mimarlık Temizlik İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne mevzuata aykırı olarak devredildiği tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27.1’inci maddesinde; “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;
a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,
c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması, zorunludur.”,
27.3’üncü maddesinde; “Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.”, hükümleri yer almaktadır.
Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde: “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü getirilmiştir. Sözleşme tarihi 13.07.2017 olan söz konusu bakım-onarım işinde, 20.07.2017 tarihinde düzenlenen tutanakla iş yeri teslimi yapılmış ve yüklenicinin işe başlaması sağlanmıştır. Ancak yüklenici iş ortaklığı yer tesliminden 4 gün sonrasında idareye verdiği 24.07.2017 tarihli dilekçe ile ihale tarihi 28.02.2017 olan işte, ihale kararının 23.06.2017 tarihinde alındığını, arada geçen süre zarfında taahhüdünü maddi sıkıntılar nedeniyle yerine getirmesinin imkansızlaşması sebebiyle İdarenin uygun görmesi halinde akdettiği sözleşmesini Akaygil Yapı Restorasyon Mimarlık Temizlik İnş. Turz. San. veTic. Ltd. Şti.’ne devir etmek istediğini bildirmiştir. Bunun üzerine ihale yetkilisinin 24.07.2017 tarihli onayını takiben, 4735 sayılı Kanunun 16.maddesi hükmüne göre sözleşmeyi devreden İş Ortaklığı ile devralan Firma arasında 28.07.2017 tarihinde imzalanan “Bursa TİM Ambarlarının Bakım ve Onarımı Sözleşmesinin Devri Sözleşmesi” ile sözleşmenin devri gerçekleşmiştir. Ancak, yapılan incelemede söz konusu sözleşme devrinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı anlaşılmıştır. Şöyle ki; 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde belirtilen “Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması” şartı sağlanmadan sözleşme devredilmiştir. Çünkü yüklenici iş ortaklığının taahhüdünü maddi sıkıntılar nedeniyle yerine getiremeyeceği hususu ancak ibraz edilecek olan ve mali durumunun taahhüdünü yerine getiremeyecek derecede bozulduğunu kanıtlayan belgelerin etraflıca incelenmesi neticesinde ortaya konulabilecek olan bir husustur. Devir izninin aynı günde onaylanması, hem herhangi bir belge ibrazının olmadığını hem de herhangi bir değerlendirme çalışmasının yapılmadığını göstermektedir. Sözleşme tarihi ile devir talebi dilekçesi tarihi arasındaki 11 günlük kısa bir sürenin varlığı da, yüklenici iş ortaklığının iyi niyetinin sorgulanmasını gerektirmektedir. Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde; sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması gerektiği belirtilmiş olduğu gibi, Kamu İhale Genel Tebliğinin 27.3’üncü maddesine göre de devir tarihinin, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarih olduğu belirtilmiş olduğundan, söz konusu devir sözleşmesinin de asıl sözleşmede olduğu gibi noter onaylı olması gerekir. Oysa 28.07.2017 tarihli devir sözleşmesinde noter onayı da bulunmamaktadır. Diğer taraftan, sözleşmeyi devralan Akaygil Yapı Restorasyon Mimarlık Temizlik İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, asıl ihalede sınır değerin altında teklif vermiş olması sebebiyle elenen firma olması da yapılan sözleşme devrinin sorgulanmasına yol açan diğer bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Bütün bu sebeplerle, Başkanlıkça yapılan söz konusu bakım ve onarımı işine ait sözleşmenin devir şartları oluşmadığından, sözleşmenin devri talebi kabul edilmeyip bunun yerine sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak 4735 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca sözleşmenin devrinin nasıl yapılacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, devir işlemlerinin mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması zorunludur. Kaldı ki saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla idarelerce de gerekli itina ve özenin gösterilmesinin gerektiği düşünülmektedir.
Kamu idaresi cevabında; Bursa Tasfiye İşletme Müdürlüğü (TİM) Ambarlarının Bakım ve Onarımı İşi”nde gerçekleştirilen sözleşme devrinin; İhale Yetkilisinin yazılı izninin olması, Yüklenici Firmanın zorunlu bir halinin bulunması ve devir alan Firmanın ilk ihaledeki şartları taşıması sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ıncı maddesinde yer alan sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmiş bir sözleşme devri olduğu, söz konusu işe ait Yapıkent İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ve Köklü Hafriyat Müh. Temz. İnş. San. Ve Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile İdare tarafından düzenlenen ilk sözleşmede noter onayı bulunmaması sebebiyle devir sözleşmesinin de noter onayı olmaksızın düzenlendiği ve bu uygulamada mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı ifade edilmiştir.
Sonuç olarak Kamu İdaresi, konuyla ilgili olarak sözleşme devrinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ıncı maddesinde yer alan sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirildiğini bildirmiş olsa da, bulguda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, söz konusu sözleşme devri işlemi belirtilen 16 ncı madde hükmüne uygun olarak gerçekleştirilmiş bir sözleşme devri değildir. Her ne kadar, madde hükmünde belirtilen; İhale Yetkilisinin yazılı izninin olması ve devir alan Firmanın ilk ihaledeki şartları taşıması gibi şekil şartları sağlanmış olsa da, bulgu içeriğinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu şartlar arasında yer alan “Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması” şartının sağlanmadığı ortadadır. Dolayısıyla, “Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması” şartı yerine getirilmediğinden, sözleşme devri hususuna ilişkin olarak İhale Yetkilisinin yazılı izninin olması ve devir alan Firmanın ilk ihaledeki şartları taşıması şartlarının sağlanması yeterli olmamaktadır. Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması” şartı sağlanmadığından, bulguda da belirtildiği üzere söz konusu bakım ve onarımı işine ait sözleşmenin devri talebi kabul edilmeyip bunun yerine sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, Bulgu içeriğinde İdare ile sözleşmeyi devreden Yüklenici arasında düzenlenen ilk sözleşmenin noter onaylı olduğu ifade edilmiş olsa da, Kamu İdaresi cevabında aksi belirtilmiş olduğundan, yeniden yapılan inceleme neticesinde, bu sözleşmenin noter onaylı olmadığı tespit edilmiştir. Ancak, Kamu İdaresi cevabında ilk sözleşmenin noter onaylı olmaması sebebiyle devir sözleşmesinin de noter tarafından onaylanmasına gerek olmadığı bildirilmiş olsa da, Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği üzere, “Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.”, denildiğinden, devir sözleşmesinin noter onaylı olarak düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan ise, yapılan sözleşme devri mevzuata aykırı olduğundan, esasında devir sözleşmesinin noter onaylı olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sözleşmenin devri talebi kabul edilmeyip bunun yerine sözleşmenin feshedilmesi gerekmekte idi.
4735 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca sözleşmenin devrinin nasıl yapılacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, devir işlemlerinin mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması zorunludur. Kaldı ki saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla idarelerce de gerekli itina ve özenin gösterilmesinin gerektiği düşünülmektedir.
KAYNAK : Bursa Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu
