Pazartesi, Temmuz 15, 2024
İhaleye Katılamayacak Olanlar

Kamu kurumundan ayrılan devlet memurları, belirli süre ile kaç yıl çalıştıkları idarenin ihalelerine giremez?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/063

Gündem No : 14

Karar Tarihi : 23.11.2016

Karar No : 2016/UY.I-2832

Şikayetçi :

Ispartakule Yapı / Mehmet Aksekili – T C Altyapı A.Ş.

İhaleyi Yapan Daire:

Dsi 2. Bölge Müdürlüğü / İzmir

Başvuru Tarih ve Sayısı:

24.10.2016 / 58728

Başvuruya Konu İhale:

2016/333115 İhale Kayıt Numaralı “Uşak-Eşme Elvanlar Dere Ve Serinkuyu Dere 1 Kısım” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Aksekili Ispartakule Yapı – TC Altyapı A.Ş. İş Ortaklığı,

Tahtakale Mahallesi Fırat Cad. No: 2 Kat: 11 D: 74 İşmekan Residence Ispartakule Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü,

Kazım Dirik Mah. Sanayi Cad. No: 39 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/333115 İhale Kayıt Numaralı “Uşak-Eşme Elvanlar Dere ve Serinkuyu Dere 1. Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Uşak-Eşme Elvanlar Dere ve Serinkuyu Dere 1. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Aksekili Ispartakule Yapı – TC Altyapı A.Ş. İş Ortaklığının 14.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.10.2016 tarih ve 58728 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2426 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) HCA İnşaat A.Ş.nin %51 hissedarı olan Muzaffer Gürel’in DSİ 4. Bölge Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak, ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının %51 hissedarı Memiş Sandıkçı’nın ise DSİ 26. Bölge Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yaptığı, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacağı İşler Hakkındaki Kanun’un ilgili maddesinde yasaklamanın sadece ilgili idare, kurum ve kuruluşta kamu görevlisi olmaktan kaynaklanmadığı, yasağın kapsamının kamu görevlisinin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamama, taahhüde girememe, komisyonculuk ve temsilcilik yapamamayla sınırlı olduğunun belirtildiği, söz konusu ihalede ihalenin yapılması, işin yürütülmesi ve denetlenmesinin DSİ 2. Bölge Müdürlüğünün sorumluluğunda olduğu, Muzaffer Gürel ve Memiş Sandıkçı’nın ise DSİ 4. ve 26. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı dikkate alındığında 2531 sayılı Kanun’da öngörülen çerçevede bulunmadığının açık olduğu, söz konusu firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kanuna aykırı olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınarak sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği, böylece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin firmalarının olacağı,

2) İdarenin şikâyete cevap yazısında “firmaların hakim ortaklarının 2016 yılında DSİ bünyesinde devlet memuru olarak görev yaptıklarını ve 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin 9’uncu fıkrası ve 47’nci maddesinin 13’üncü fıkrası gereği memuriyetten ayrıldıktan sonra en az bir yıllık ortaklık süresinin de geçmediği anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği, halbuki 657 sayılı Kanun ve 6102 sayılı Kanunda yer alan hükümler bir arada değerlendirildiğinde devlet memurlarının ticari bir faaliyette bulunmasının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almasının, ticari mümessil, ticari vekil veya ticaret şirketlerinden kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının yasaklandığı, ancak yönetim ve karar mekanizmasında yer almadıkları sürece devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olmalarını kısıtlayan hukuki bir engelin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihinde yapılan “Uşak-Eşme Elvanlar Dere ve Serinkuyu Dere 1. Kısım” işine ilişkin ihaleye 15 isteklinin katıldığı, 11.10.2016 onay tarihli ihale komisyonu kararında isteklilerden Su Taah. İnş. Tic. ve San. A.Ş. ve İsmail Hakkı Dağlıoğlu’nun tekliflerinin sınır değerin altında bulunması, Yağız İnş. Müh. Maden. Gıda Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. ve İmta Proje İnş. San. ve Tic. A.Ş – Oğuzlar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.8.1’inci maddesine uygun olmaması, HCA İnşaat A.Ş. ve ONH İnş. Taah. A.Ş. – Maz İnş. Taah. Pet. Nakl. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağının teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacağı İşler Hakkındaki Kanun’a aykırı olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sedat Demirer – Çisem Elektrik Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Panama İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Elif Müh. Mak. İnş. Taah. Tur. Sey. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “ Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

b) İş Yönetme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Uşak-Eşme Elvanlar Dere ve Serinkuyu Dere 1. Kısım

b) Yatırım proje no’su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Uşak ili Eşme ilçe merkezi yerleşim yeri ile arazilerin taşkın zararlarından korunması için yaklaşık 700 metre trapez kesit kanal, 4600 metre betonarme kanal ve çeşitli sanat yapıları işleri ile diğer kurumlara ait deplase imalatlarının yapımıdır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Uşak ili, Eşme ilçe merkezi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Bu ihale konusu işte iş deneyimi olarak 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları” tebliğinin eki “Benzer İş Grupları Listesi” ndeki “(A) Alt Yapı İşleri” başlıklı bölümde yer alan “IX.Grup: SU YAPILARI” benzer iş olarak değerlendirilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir.

Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı” doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

Şikâyete konu ihalenin DSİ 2. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü bünyesinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu ihaleye teklif veren HCA İnşaat A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Karaman’da gerçekleştirilen “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Muzaffer Gürel adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü, meslek unvanının İnşaat Mühendisi olduğu, ilgilinin 24.07.2002-24.03.2016 tarihleri arasında görev yaptığı ve görevi sırasında yönettiği iş kısmının konusunun “Yapım İşi, Mühendislik Hizmetleri” olduğu, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 539.704.669,15 EUR olduğu, ayrıca iş yönetme belgesinin ekinde Muzaffer Gürel’in 19.09.2016 tarihinden önceki 1 yıl boyunca HCA İnşaat A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla (%52) hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

31.10.2016 tarihli ve 2056 sayılı Kurum yazısı ile DSİ 4. Bölge Müdürlüğünden “28.03.2016 tarihli ve 25436-Y-KD-119-2 sayılı ekte yer alan iş deneyim belgesine ilişkin olarak Muzaffer Gürel’in iş yönetme belgesinde görev yaptığı belirtilen 24.07.2002-24.03.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak yönetme görevinde bulunup bulunmadığı bilgisi ile bu durumu tevsik eden belgelerin, belirtilen tarihlerde hangi pozisyonda çalıştığını gösteren ‘Görevlendirme Olur’larının ve Muzaffer Gürel isimli şahsın idarenin hangi biriminde ne kadar süre ile hangi unvanla görevlendirildiğine dair hizmet cetvelinin bir örneği” istenilmiş olup, söz konusu idare tarafından istenilen tüm bilgi ve belgeler 03.11.2016 tarihli ve 727343 sayılı yazı ile Kuruma gönderilmiştir.

Kuruma gönderilen söz konusu bilgi ve belgeler incelendiğinde Muzaffer Gürel’in Yol Su Elektrik İşleri Genel Müdürlüğünde 25.10.1978 tarihinde mühendis olarak göreve başladığı, 29.05.1980 tarihinde DSİ 4. Bölge Müdürlüğüne naklen tayin edildiği ve mühendis olarak çalışmaya devam ettiği, 29.08.1994 tarihinde başmühendislik sıfatını haiz olduğu, 01.07.2004 tarihli ve 6975 sayılı yazı ile Ermenek Barajı ve HES İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görevlendirildiği ve 02.05.2016 tarihinde hâlâ Şube Müdürü olarak görevini yürütürken kendi isteği ile emekli olduğu görülmüştür.

Muzaffer Gürel’in emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ 4. Bölge Müdürlüğü Ermenek Barajı ve HES İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmış olup, anılan şahsın ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı 02.05.2016 tarihinden itibaren üç yıl süre ile (02.05.2019 tarihine kadar) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyeceği belirlenmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihaleye teklif veren ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının pilot ortağı olan ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Artvin’de gerçekleştirilen “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” işine ilişkin olarak Memiş Sandıkçı adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının Şube Müdürü, meslek unvanının İnşaat Mühendisi olduğu, ilgilinin 02.06.2003-29.01.2016 tarihleri arasında görev yaptığı ve görevi sırasında yönettiği iş kısmının konusunun “Yapım İşi, Mühendislik Hizmetleri” olduğu, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 1.370.340.852,98 USD olduğu, ayrıca iş yönetme belgesinin ekinde Memiş Sandıkçı’nın 23.09.2016 tarihinden önceki 1 yıl boyunca pilot ortak ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla (%51) hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

31.10.2016 tarihli ve 2057 sayılı Kurum yazısı ile DSİ 26. Bölge Müdürlüğünden “29.01.2016 tarihli ve 25436-Y-KD-112-6 sayılı ekte yer alan iş deneyim belgesine ilişkin olarak Memiş Sandıkçı’nın iş yönetme belgesinde görev yaptığı belirtilen 02.06.2003-29.01.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak yönetme görevinde bulunup bulunmadığı bilgisi ile bu durumu tevsik eden belgelerin, belirtilen tarihlerde hangi pozisyonda çalıştığını gösteren ‘Görevlendirme Olur’larının ve Memiş Sandıkçı isimli şahsın idarenin hangi biriminde ne kadar süre ile hangi unvanla görevlendirildiğine dair hizmet cetvelinin bir örneği” istenilmiş olup, söz konusu idare tarafından istenilen tüm bilgi ve belgeler 02.11.2016 tarihli ve 720569 sayılı yazı ile Kuruma gönderilmiştir.

Kuruma gönderilen söz konusu bilgi ve belgeler incelendiğinde Memiş Sandıkçı’nın DSİ Atatürk Barajı 26. Bölge Müdürlüğünde 15.08.1983 tarihinde mühendis olarak göreve başladığı, 17.09.1990 tarihinde DSİ 22. Bölge Müdürlüğüne, 18.05.2000 tarihinde DSİ Çoruh Projeleri 26. Bölge Müdürlüğüne naklen tayin edildiği ve mühendis olarak çalışmaya devam ettiği, 02.06.2003 tarihli ve 11011 sayılı yazı ile Mukavele Tatbikatı ve Kesin Hesap Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görevlendirildiği ve 16.03.2016 tarihinde hâlâ Şube Müdürü olarak görevini yürütürken kendi isteği ile emekli olduğu görülmüştür.

Memiş Sandıkçı’nın emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ Çoruh Projeleri 26. Bölge Müdürlüğü Mukavele Tatbikatı ve Kesin Hesap Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmış olup, anılan şahsın ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı 16.03.2016 tarihinden itibaren üç yıl süre ile (16.03.2019 tarihine kadar) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyeceği belirlenmiştir.

11.11.2016 tarihli ve 2128 sayılı Kurum yazısı ile ihaleyi yapan idareden “Bölge Müdürlüğünüzün Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğüne bağlı birimlerinin bir listesi veya organizasyon şemasının bir örneği” istenilmiş olup, 15.11.2016 tarihinde istenilen tüm bilgi ve belgeler tarafımıza gönderilmiştir. Gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ihaleyi yapan DSİ 2. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğünün 7 adet başmühendislikten oluştuğu, söz konusu başmühendisliklerin,

11. Proje Başmühendisliği

12. Tatbikat Başmühendisliği

13. İçmesuyu ve Kanalizasyon Başmühendisliği

14. Sanat Yapıları Başmühendisliği

15. Kesin Hesap Başmühendisliği

16. Gölet İnşaatları Başmühendisliği

17. Barajlar ve HES Başmühendisliği

şeklinde olduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgelerini düzenleyen bölge müdürlükleri (DSİ 4. ve 26. Bölge Müdürlükleri) ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü (DSİ 2. Bölge Müdürlüğü) farklı olsa dahi her üç bölge müdürlüğü de DSİ Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonlarının tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olduğu açık olup, idarenin merkez ve taşra teşkilatları ile bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde; kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarının düzenlendiği, söz konusu Kanun maddesinin amacının görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak olduğu dikkate alındığında, emekli olmadan önceki iki yıl içinde Ermenek Barajı ve HES İnşaat Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yapan Muzaffer Gürel’in, Barajlar ve HES Başmühendisliği birimini bünyesinde barındıran Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğünün ihalesine üç yıl geçmemesine rağmen %50’den fazla hisseye sahip ortağı olarak katılmasının, yine emekli olmadan önceki iki yıl içinde Mukavele Tatbikatı ve Kesin Hesap Şube Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yapan Memiş Sandıkçı’nın, Tatbikat Başmühendisliği ve Kesin Hesap Başmühendisliği birimlerini bünyesinde barındıran Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğünün ihalesine üç yıl geçmemesine rağmen %50’den fazla hisseye sahip ortağı olarak katılmasının 2531 sayılı Kanun’un hedeflediği eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak amacına aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Baraj ve HES inşaatı biriminde görev yapan Muzaffer Gürel’in iş deneyim belgesinin ve mukavele tatbikatı ile kesin hesap biriminde görev yapan Memiş Sandıkçı’nın iş deneyim belgesinin, aynı birimleri bünyesinde barındıran Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü ihalesinde kullanıldığı, ayrıca söz konusu bölge müdürlüklerinin DSİ Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonlarının tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olduğu ve idarenin merkez ve taşra teşkilatları ile bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği durumları bir arada değerlendirildiğinde hem yapılan işlerde topluma güven verilmesi hem de kamu görevinden ayrılanların görev yaptıkları yerlerdeki nüfuzlarını veya bağlantılarını kullanarak haksız edinimlerin önlenmesi açısından söz konusu iş deneyim belgelerinin 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasak kapsamında olduğu belirlenmiş olup başvuru sahibi isteklinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).

Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124’üncü maddesinde “(1) Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(13) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri gereğince tüzel kişi ortağın iş deneyim belgesinin tüzel kişilikte kullanılmasının, bu kişinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, ilk ilan veya davet tarihi itibarı ile bu şartın son bir yıldır kesintisiz korunduğunun ticaret sicil memurluğu veya SM, YMM ya da SMMM tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen belge ile tevsik edilmesi koşuluna bağlandığı anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye teklif veren HCA İnşaat A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Muzaffer Gürel adına düzenlenen iş yönetme belgesinin ekinde Muzaffer Gürel’in 19.09.2016 tarihinden önceki 1 yıl boyunca HCA İnşaat A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla (%52) hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Osman Selçuk Vural onaylı ortaklık durum belgesinin (KİK031.1/Y nolu standart form) sunulduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu ihaleye teklif veren ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” işine ilişkin olarak Memiş Sandıkçı adına düzenlenen iş yönetme belgesinin ekinde Memiş Sandıkçı’nın 23.09.2016 tarihinden önceki 1 yıl boyunca pilot ortak ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla (%51) hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Figen Yazıcı onaylı ortaklık durum belgesinin (KİK031.1/Y nolu standart form) sunulduğu görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, devlet memurlarının ticari bir faaliyette bulunmasının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almasının, ticari mümessil, ticari vekil veya ticaret şirketlerinden kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının yasaklandığı,

ancak Yönetim Kurulunda yer almadıkları sürece devlet memurlarının sermaye şirketlerine ortak olmalarını kısıtlayan hukuki bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan isteklilerin ortağı oldukları şirketlerin ticaret sicil numarası ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sayfası olan “www.ticaretsicil.gov.tr”den yapılan sorgulama neticesinde, hem Muzaffer Gürel’in %50’den fazla ortağı olduğu HCA İnşaat A.Ş.nin Yönetim Kurulunda, hem de Memiş Sandıkçı’nın %50’den fazla ortağı olduğu ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin Yönetim Kurulunda yer almadığı görülmüştür.

Söz konusu durumlar birlikte değerlendirildiğinde, kamuda görevli iken elde edilen iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı sürenin sadece belge sahibinin kamuda çalıştığı süre ile sınırlı olduğu, söz konusu kişilerin de 02.05.2016 ve 16.03.2016 tarihlerinde kamu çalışanı statüsünden ayrıldıkları görülmüştür. Ayrıca anılan kişilerin ortağı olduğu şirketlerin yönetim kurulunda yer almadıkları ve ilk ilan veya davet tarihi itibarı ile tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine son bir yıldır kesintisiz olarak sahip olduğuna ilişkin tespitin mevzuata uygun olarak serbest muhasebeci mali müşavirler tarafından yapıldığı görüldüğünden, söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı belirlenmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak söz konusu isteklilere ait iş deneyim belgelerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında belirtilen yasak kapsamında olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibi isteklinin 2’nci iddiasının yerinde görülmesinin esasa bir etkisi bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan Köksal SARINCA

Kurul Üyesi Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Kurul çoğunluğunca alınan kararın, başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin kısmına katılmakla birlikte, 1 inci iddiasına ilişkin kısmına katılmıyoruz. Şöyle ki;

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinden, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanın değil, memurun görev ve faaliyet alanın anlaşılması gerektiği, diğer yandan, her idarenin hiyerarşik yapısı, teşkilat şeması, birimlerin görevleri ve birimler arasındaki iş dağılımı ve organizasyonu birbirinden farklı olduğundan aynı idarenin farklı biriminde görevli olmakla birlikte idarelerin hiyerarşik işleyişi kapsamında, özellikle de merkez birimlerde görevli idare görevlilerinin idareye bağlı birimler üzerinde görevleri nedeniyle etkili olup olmadıkları hususunun da 2531 sayılı Kanunun kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı, ihaleye teklif veren HCA İnşaat A.Ş. tarafından teklif dosyasında, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Muzaffer Gürel adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Şube Müdürü” olarak belirtildiği, Muzaffer Gürel’in 02.05.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, şikayete konu yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği, HCA İnşaat A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi kullanılan Muzaffer Gürel kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Bölge Müdürlüklerinin bir birleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı göz önüne alındığında, HCA İnşaat A.Ş.’nin teklifinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, incelenen ihaleye teklif veren ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin teklif dosyasında ise, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” işine ilişkin olarak Memiş Sandıkçı adına düzenlenmiş bir iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Şube Müdürü” olarak belirtildiği, Memiş Sandıkçı’nın 16.03.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer alan gerekçeler doğrultusunda, söz konusu ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın teklifinin de, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihalede, idarece, HCA İnşaat A.Ş. ve ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-MAZ İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi