Pazartesi, Temmuz 15, 2024
İş ve Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyet

İş veya meslek ahlakına aykırı davranıştan söz edebilmek ?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2017/008

Gündem No : 78

Karar Tarihi : 08.02.2017

Karar No : 2017/UH.III-527

Şikayetçi :

Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

18.01.2017 / 3567

Başvuruya Konu İhale:

2016/520300 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Aracı Kiralanması” İhalesi

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Cumhuriyet Mah. Gazi Mustafa Kemal Bulvarı No: 288 Örenses Apt. Kat: 1/6 Yenişehir/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü,

Üç Ocak Mah. 117. Cadde No:2 33039 Akdeniz/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/520300 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Aracı Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 23.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Aracı Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.01.2017 tarih ve 3567 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/214 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnş. Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamına sahip Abdulkadir Böke hakkında;

Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/268 esas dosya numarası ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişinin özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, bu doğrultuda adı geçen kişinin ihale dosyası kapsamında sahte bilanço sunduğu hususunun ihaleyi yapan idare tarafından tespit edildiği anlaşıldığından, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “e” ve “h” bendi ile 58 ve 59’uncu madde kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

Adı geçen kişinin Mersin Orman Bölge Müdürlüğü tarafından daha önce yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı ihalesine katıldığı, bu ihalede adı geçen kişi tarafından resmi belgede sahtecilik yapıldığının tespit edildiği, bu hususun savcılığa intikali üzerine adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2014/201 sayılı esas dosya numarası ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak verilen mahkeme kararının temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, bu durumda adı geçen kişi hakkında aynı idare tarafından yapılan önceki ihalesinde resmi belgede sahtecilik yapıldığı tespit edildiğinden, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “f” ve “h” bendine aykırı olduğu, ayrıca adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

Adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2006/229 sayılı esas ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişi hakkında 5 yıl hapis cezası verildiği, bahse konu kararın sanık tarafından temyiz edildiği ve kararın bozulduğu, bunun üzerine davanın Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/57 sayılı dosya ile yeniden görüldüğü, mahkeme kararının tekrar temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, dolayısıyla yargılanmanın sonlanmadığı, yani Yargıtay tarafından söz konusu kararının onanması aşamasına kadar yargılanmanın sona ermediği, zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yargılama sonu olmadığı, öte yandan beraat kararı verilmiş olsa dahi işbu hükümle Yargıtay tarafından “onama kararı” verilene kadar kişinin hukuk aleminde ve dosyada taraf ve sanık sıfatının devam ettiği, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm Yargıtay incelenmesi sonucunda verilen onama kararı ile kesinleşmesi halinde yargılanmanın sona erdiğinin söylenebileceği, dolayısıyla yargılama sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiği,

2) İhale konusu iş kapsamında kendi malı olarak istenilen araçların tevsiki amacıyla noter veya serbest muhasebeci mali raporunun sunulması gerektiği, ancak anılan istekli tarafından bu yönde bir belgelendirme yapılmadığı,

3) Yaklaşık maliyetin mevzuata uygun şekilde hesaplanmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Servis Aracı Kiralanması

b) Miktarı ve türü:

2017 Yılında, 250 mesai günü süre ile 4 adet 14-21, 4 adet 27-31 ve 1 adet 36-41 kişilik araç ile personel servis hizmeti alımı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Mersin İl merkezi sınırları içinde olup, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen güzergahlardır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelere göre başvuruya konu ihalenin adının “Personel Servis Aracı Kiralanması” işi olduğu, söz konusu ihale sonucunda ihale üzerine bırakılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacağı anlaşılmış olup bu ihale kapsamında kısmi teklif verilmesine izin verilmediği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin süreci özetle şöyledir:

23.12.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 (üç) istekli tarafından teklif verilmiştir. Söz konusu isteklilerden, Böke Özel Eğitim Öğretim Turizm Taşımacılık Temizlik Oto Emlak Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale komisyonu tarafından, verilen tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin Mersin Ade Turizm İnş. Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Elizan Bilişim Taşımacılık Turizm Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği 26.12.2016 onay tarihli ihale komisyonu kararından anlaşılmıştır.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında 18.02.2016 tarihli ve 9014 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının sunulduğu, söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde, şirketin tek kişilik Limited şirket haline geldiği, Abdülkadir Böke’nin aksi karar alınıncaya kadar müdür olarak seçildiği, şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili ve şirketin tüm hisselerinin (%100) sahibinin adı geçen kişi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarece başvuru sahibinin iddialarına ilişkin yapılan incelemeye esas olmak üzere idarenin 06.01.2017 tarih, E.54172 sayılı ve 06.01.2017 tarih, E.54132 sayılı yazıları ile Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi ve Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinden ihale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin müdürü (hisselerin %100’üne sahip) Abdülkadir Böke hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı hususunun taraflarına bildirilmesinin istenildiği,

Söz konusu yazılara istinaden, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen 06.01.2017 tarih ve 2013/268 dosya nolu Esas yazısı ile “Abdülkadir Böke hakkında mahkememizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmış olup buna dair iddianamenin ekte gönderildiği”

Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen 06.01.2017 tarih ve 2017/7 Muh. sayılı yazısı ile “Abdülkadir Böke hakkında yapılan UYAP sorgulaması neticesine çıkan dava dosyalarına ait gerekçeli karar ve iddianame suretlerinin yazı ekinde ekte gönderildiği” belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin “Anılan isteklinin hisselerinin tamamına sahip Abdulkadir Böke hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/268 esas dosya numarası ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişinin özel belgede sahtecilik suçundan hapis ceza ile cezalandırıldığı, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, bu doğrultuda adı geçen kişinin ihale dosyası kapsamında sahte bilanço sunduğu hususunun ihaleyi yapan idare tarafından tespit edildiği anlaşıldığından, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “e” ve “h” bendi ile 58 ve 59’uncu madde kapsamında değerlendirmesi gerektiği”ne yönelik iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almakta olup, söz konusu iddiaların üç başlık altında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde söz konusu iddiaya ilişkin olarak aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamına sahip (müdür) Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 03.03.2008 tarih ve 2008/162 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek ve tehdit suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 30.07.2009 tarih, 2008/110 esas ve 2009/290 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraatine ve Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü’nde 15.12.2005 tarihli ihalede sundukları bilançonun sahte olma ihtimaline binanen özel evrakta sahtecilik suçundan dolayı kararın kesinleşmesine müteakip gereği yapılması hususunda Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, verilen kararın, müdahil vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 20.05.2013 tarih, 2012/4715 esas ve 2013/5407 sayılı kararı ile bozulduğu, bunun üzerine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından bozma ilamının uyulmasına karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda 04.02.2014 tarih, 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” kararı verildiği, bu kararın 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklinde,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “…39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” şeklinde,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde ise “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Aktarılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin son fıkrasında yer alan hükme göre söz konusu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenmektedir. Bu hüküm doğrultusunda, isteklilerin teklif dosyaları kapsamında “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giyip giymediğine ilişkin olarak belge sunmalarına gerek bulunmamakta, ancak teklif mektuplarına ilişkin standart formun 2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, istekliler Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına ve olmayacaklarına ilişkin olarak taahhüt vermektedirler.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre ihale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, bu çerçevede, “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giyip giymediği hakkındaki belgelerin yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulacak belge olarak belirlenmiştir.

Bu doğrultuda anılan isteklilerin sundukları birim fiyat teklif mektuplarında Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giyip giymediği hakkındaki duruma ilişkin tevsik edici belge veya belgeleri sözleşme imzalanmadan önce idareye sunacakları yönünde beyanda bulundukları görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde ihale tarihi itibariyle “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm” giydiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları, isteklilerin anılan durumlarda olmadığına dair taahhütlerine ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde uygulanacak yaptırımların kamu ihale mevzuatında belirtildiği, bu çerçevede ihalede gelinen durum itibariyle anılan isteklilerin yalnızca söz konusu hususa yönelik taahhütlerinin dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerektiği, söz konusu taahhütlerine yönelik değerlendirmenin ise isteklilerin sözleşme imzalanmadan önce sunmaları gereken belgeler üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi kapsamında ihalelere katılımda yeterlik kriterleri ayrıntılı olarak belirlenmiş olup, bu çerçevede işi yapabilecek nitelikte olan isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Ayrıca bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olan isteklilerin ise ihale dışı bırakılacağı, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükmünden anlaşılması gereken bilgi ve belgelerin, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi hükmü uyarınca ihaleye katılımda ekonomik ve mali ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenebilmesi için idarelerce istenebilecek bilgi ve belgeler ile anılan Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen bilgi ve belgeler olduğu anlaşılmaktadır.

Bu noktada ihaleye katılımda idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgelerin ihaleye ilişkin ilanda ve ihale dokümanında yer alan belgeler olması gerektiği, buradan hareketle anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükmünün her ihalenin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye katılan istekli/istekliler tarafından başka bir ihale kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi çerçevesinde ihaleye katılımda ekonomik ve mali ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenebilmesi için idarelerce istenilen bilgi ve belgeler ile anılan Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiğinin tespit edilmesi üzerine ihale dışı bırakılan bir istekli/isteklilerin, itirazen şikâyete konu ihale kapsamında hakkında bu yönde bir tespit bulunmaması durumunda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendi gereğince ihale dışı bırakılamayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale konusu iş kapsamında isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarece belirlenen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe yönelik bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği yönünde bir iddiasının da bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 ve 59’uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararından;

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 2013/268 esas ve 2014/23 sayılı kararı ile adı geçen kişi hakkında özel belgede sahtecilik suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak söz konusu infaz kararının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231.5’inci maddesi uyarınca sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın anılan Kanun’un 231.8’inci maddesi uyarınca 5 yıl süre ile yükümlülüksüz olarak denetime tabi tutulmasına, bu süre içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi halinde ise hükmün açıklanacağının kararı verildiği,

Anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında ihalelerden yasaklanmasına yönelik herhangi bir karar verilmediği, adı geçen kişi hakkında verilen söz konusu mahkeme kararının 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.07.2009 tarih, 2008/110 esas, 2009/290 sayılı kararı” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde “…Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. …” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, anılan mahkeme tarafından Abdülkadir Böke hakkında anılan Kanun’un 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görüldüğünden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükmün gerekçesinde ise“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulanmasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 59’uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanun’un 59’uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen; gerçek kişiler, tüzel kişiler, gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları, gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

Öte yandan, anılan Kanun’un 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinde yer alan düzenleme ve gerekçesi dikkate alındığında, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin hangi tarihe kadar ihalelere katılamayacağının tespiti için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargılama sonu” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin, bir başka ifade ile anılan madde gereğince ihalelere katılma yasağının ilk derece mahkemesinin verdiği hükümle mi, yoksa açılan davanın müracaat yolları tükendikten sonra kesinleşmesi ile mi sona ereceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu bağlamda, aktarılan Kanun hükmünde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinin uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararda “…Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” karar verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde; ihale tarihinin 23.12.2016 olduğu, Abdülkadir Böke hakkında ilk derece mahkemesi kararının 04.02.2014 tarihinde verildiği, söz konusu kararının 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği, bahse konu karara göre adı geçen kişi hakkında ihale tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı (mahkemece ayrıca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmediği), bu çerçevede adı geçen kişinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı.

Ayrıca, yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dikkate alındığında, bu durumda anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Adı geçen kişinin Mersin Orman Bölge Müdürlüğü tarafından daha önce yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı ihalesine katıldığı, söz konusu ihalede adı geçen kişi tarafından resmi belgede sahtecilik yapıldığının tespit edildiği, bu hususun savcılığa intikali üzerine adı kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2014/201 sayılı esas dosya numarası ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak verilen mahkeme kararının temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, bu durumda adı geçen kişi hakkında aynı idare tarafından yapılan önceki ihalesinde resmi belgede sahtecilik yapıldığı tespit edildiğinden, söz konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının “f” ve “h” bendine aykırı olduğu, ayrıca adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiği”ne yönelik iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almakta olup, söz konusu iddiaların üç başlık altında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.12.2007 tarih ve 2007/16567 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas ve 2010/55 sayılı karar ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, resmi belgede sahtecilik suçundan mâhkumiyet kararı verildiği, verilen kararın sanık müdafiince temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarih, 2012/15682 esas ve 2014/3093 sayılı kararı ile beraat hükmü yönünden onanmasına, mâhkumiyet hükmü yönünden bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2014/201 esas ve 2014/335 sayılı karar ile “sanık Abdülkadir Böke’nin isnat edilen resmi belgede sahtecilik suçundan CMK’NIN 223/2-a maddesi gereğince beraatine” karar verildiği, işbu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2010 tarih, 2008/16 esas, 2010/55 sayılı kararı” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaya konu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

….” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 05.12.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak alınan 08.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararında Ademoğulları Turz. Eğ. Öğr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin mali durum bildirisinin uygun olmaması ve ihale ilanının 4.3.3 maddesinde istenilen araçlardan 45 kişilik otobüslerin 1994 modelden aşağı olamayacağı belirtilmesine rağmen bu istekli tarafından sunulan otobüslerden bir (1) tanesinin Mersin 1 Noterliğinin 16.11.2006/19648 yevmiye numarası ile taşıt kira sözleşmesi yaptığı, bu sözleşmede 33 S 0110 plakalı aracın modelinin 1999 olarak gösterildiği halde bu sözleşme ekinde bulunana aynı aracın Motorlu Araçlar Trafik Belgesinin model hanesinde 1993 model olduğu halde sözleşmede 1999 olarak gösterildiği gerekçelerine yer verilerek ihale dışı bırakıldığı,

Bunun üzerine, Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.12.2007 tarih ve 2007/16567 iddia nolu iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuata hükümlerine göre yüklenicilerin, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunabileceği,

zira 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) maddesi kapsamında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerin idareye yapılan işler sırasında ortaya çıkabileceği belirtilmektedir.

Bu bağlamda ihale aşamasında aday, istekli ve istekli olabileceklerin iş veya meslek ahlakına aykırı olarak nitelendirilebilecek faaliyetleri ise, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği,

diğer bir ifadeyle iş veya meslek ahlakına aykırı davranıştan söz edebilmek için ortada gerçek veya tüzel kişinin idareye gerçekleştirdiği bir işin olması ve iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetin aynı idarece ispat edilmiş olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, adı geçen kişinin Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 05.12.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel Servis Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında ihale dışı bırakıldığı, söz konusu ihale kapsamında idareye karşı yüklenilen bir işin bulunmadığı,

Bu nedenle, adı geçen kişinin anılan idare tarafından 05.12.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/161589 ihale kayıt numaralı “Personel Servis Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında ihale dışı bırakılması hususunun 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) maddesi kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, bir an adı geçen kişinin Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından yapılan söz konusu ihale kapsamında yukarıda belirtilen ihale dışı bırakılması gerekçelerinin veya meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirilse bile, söz konusu ihale dışı bırakılma işleminin 08.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararı ile olduğu, bu bağlamda uyuşmazlığa konu ihalenin tarihin 23.12.2016 olduğu göz önüne alındığında, bahse konu işlemin “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde” olmadığı da anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaya konu hususların “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

İhaleye katılımda idarelerce ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenebilmesine için gerekli olan bilgi ve belgelerin ihaleye ilişkin ilanda ve ihale dokümanında yer alan belgeler olması gerektiği, buradan hareketle anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinde yer alan “Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.” hükmünün işletilmesi için her ihalenin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye katılan istekli/istekliler tarafından başka bir ihale kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi çerçevesinde ihaleye katılımda ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik belirlenebilmesi için idarelerce istenilen bilgi ve belgeler ile anılan Kanun’un dördüncü fıkrası hükmü uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak belirlenen bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiğinin tespit edilmesi üzerine ihale dışı bırakılan bir istekli/isteklilerin, itirazen şikâyete konu ihale kapsamında hakkında bu yönde bir tespit bulunmaması durumunda anılan Kanun’un dördüncü fıkrasının (h) bendinin gereğince ihale dışı bırakılamayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale konusu iş kapsamında isteklilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla idarece belirlenen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe yönelik bilgi ve belgeleri vermediği veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği yönünde bir iddiasının da bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “adı geçen kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın sonlanmadığından bu durumun anılan Kanun’un 58 ve 59’uncu maddesi kapsamında değerlendirmesi gerektiğine” yönelik iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır:

İhale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnşaat Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm hisselerine sahip, anılan şirketi temsile yetkili müdürü Abdülkadir Böke hakkında açılmış ve başvuru sahibi tarafından iddiaya konu olan Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/201 esas dosyasında görülen davaya ilişkin yapılan yargılama neticesinde adı geçen kişi hakkında beraat kararı verildiği,

Anılan ilk derece mahkemesi tarafından Abdülkadir Böke’nin ihalelerden yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

Bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat karar dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Adı geçen kişi hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2006/229 sayılı esas ile kamu davası açıldığı, söz konusu davaya ilişkin olarak yapılan yargılamanın sonucunda adı geçen kişi hakkında 5 yıl hapis cezası verildiği, bahse konu kararın sanık tarafından temyiz edildiği ve kararın bozulduğu, bunun üzerine davanın Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 2013/57 sayılı dosya ile yeniden görüldüğü, mahkeme kararının tekrar temyiz edildiği, temyiz edilen bu davanın Yargıtay aşamasında olduğu, dolayısıyla yargılanmanın sonlanmadığı, yani Yargıtay tarafından söz konusu kararının onanması aşamasına kadar yargılanmanın sona ermediği, zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yargılama sonu olmadığı, öte yandan beraat kararı verilmiş olsa dahi işbu hükümle Yargıtay tarafından “onama kararı” verilene kadar kişinin hukuk aleminde ve dosyada taraf ve sanık sıfatının devam ettiği, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm Yargıtay incelenmesi sonucunda verilen onama kararı ile kesinleşmesi halinde yargılanmanın sona erdiğinin söylenebileceği” iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

Abdülkadir Böke hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24.05.206 tarih ve 2006/4959 sayılı iddianamesi ile adı geçen kişi hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, söz konusu dava üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 28.11.2007 tarih, 2006/229 esas ve 2007/368 sayılı karar ile adı geçen kişinin mahkumiyetine karar verildiği, verilen kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.12.2012 tarih, 2012/4508 esas ve 2012/12798 sayılı karar ile bozulduğu, bunun üzerine Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılamanın devam olunduğu, yapılan yargılama sonucunda 2013/57 esas ve 2014/366 sayılı karar ile “sanık Abdülkadir Böke’nin isnat edilen ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine” 21.10.2014 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay’da temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, Abdülkadir Böke hakkında Sicil İzleme Dairesi Başkalığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin yasaklı sorgulama bölümünde yapılan sorgulamada 11.01.2013 tarihinde yasaklama işleminin pasif durumuna geçirildiği, adı geçen kişinin listeden çıkarılma nedeninin “yargı kararı”, listeden çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/11/2007 tarihli 2006/229 esas ve 2007/368 karar sayılı kararı olup, söz konusu kararın temyizi sonrasında aynı mahkemenin 2013/57 esasına kayıt yapıldığı ve bu dosyada 21/10/2014 tarihinde 2014/366 sayılı karar ile yargılamanın sona erdiği tespit edilmiştir. “ ifadesine yer verildiği, dolayısıyla adı geçen kişinin 11.01.2013 tarihinde yasaklılar listesinden çıkarıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre belirlenmesi gerektiğinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat karar dikkate alındığında bu haliyle anılan kişi yönünden ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sonuçlandığı ve söz konusu kararda anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı maddesinde“(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmânın sayısına ve niteliğine doküman kapsamında yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipmân için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idare tarafından işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak doküman kapsamında düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunlu olduğu,

Öte yandan, adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edebileceği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı “7.5.2. Makine ve ekipman olarak;

1)2010 Model ve üstü, 14-21 kişilik (sürücü dahil), 33 … S Plakalı 4 adet Araç

2)2010 Model ve üstü, 27-31 kişilik (sürücü dahil), 33 … S Plakalı 4 adet Araç

3)2010 Model ve üstü, 36-41 kişilik (sürücü dahil), 33 … S Plakalı 1 adet Araç,

istenmekte olup,

1) Hizmetin ifasında kullanılacak olan araçların isteklinin kendi malı olma zorunluluğu bulunmamaktadır. İstekliler kullanılacakları araçlara ait ruhsatların aslını veya noter onaylı suretlerini teklifleri kapsamında sunmak zorundadırlar …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Şartname maddeleri uyarınca, ihale konusu iş kapsamında 9 araç çalıştırılmasının istenildiği, çalıştırılması istenilen araçların isteklilerin kendi malı olma zorunluluğunun getirilmediği anlaşılmakla birlikte, ihaleye katılacak istekliler tarafından ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçlara ait ruhsatların aslını veya noter onaylı suretlerinin teklif dosyaları kapsamında sunmalarının zorunlu belirtilmiştir.

Bu kapsamda, ihale üzerinde bırakılan istekli Mersin Ade Turizm İnş. Otomotiv Nakliyat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması istenilen 9 araca ilişkin araç ruhsatlarının sunulduğu görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmüne yer verilmiş olup, bu kapsamda idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından Kurum tarafından başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine verdiği kararda yer alan hususlar ile itiraz edilen işlemlerin diğer istekliler bakımından uygulanmasının eşit muamele ilkesini ihlal edip etmediği ile sınırlı bir incelemenin yapılması öngörülmektedir.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerinden idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin temel olarak yaklaşık maliyetin mevzuata uygun şekilde hesaplanmadığına yönelik iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususun dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla;

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu kapsamında başvuruya konu edilmeyen söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.