Düzeltme ilanları, ilanın yayınlandığı tarihten itibaren en geç kaç gün içinde yapılabilir?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2015/069
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 25.11.2015
Karar No : 2015/UH.III-3130
Şikayetçi:
Asmin Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda İnşaat İnsan Kaynakları Ve Taah. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi
İhaleyi Yapan Daire:
Elbistan Belediye Başkanlığı
Başvuru Tarih ve Sayısı:
02.11.2015 / 86397
Başvuruya Konu İhale:
2015/130975 İhale Kayıt Numaralı “Çöp Toplama Ve Temizlik İşleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Asmin Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda İnşaat İnsan Kaynakları ve Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Karlıktepe Mah. İsmetpaşa Sokak No:23 Kartal/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elbistan Belediye Başkanlığı,
Köprübaşı Mah. Cumhuriyet Meydanı No: 1 46300 Elbistan/KAHRAMANMARAŞ
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/130975 İhale Kayıt Numaralı “Çöp Toplama ve Temizlik İşleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Elbistan Belediye Başkanlığı tarafından 04.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çöp Toplama ve Temizlik İşleri” ihalesine ilişkin olarak Asmin Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda İnşaat İnsan Kaynakları ve Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.11.2015 tarih ve 86397 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/2822 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunca 26.10.2015 tarihinde yapılan ikinci zeyilnameye konu edilen değişikliğin ihale ilanında da yer aldığı, bu nedenle söz konusu zeyilname ile yapılan değişiklilere ilişkin düzeltme ilanının da yapılması gerektiği, diğer taraftan söz konusu zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihale tarihinden en az 10 gün öncesine kadar ihale dokümanı alanlara gönderilmesi gerekirken bu süreye uyulmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.
Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. …” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.
(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.
…
(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde “… 15.3. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir. …” açıklaması yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesine göre anılan Kanun’un 13, 24 ve 25’inci maddelerindeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersiz olduğu, bu durumlarda ilânın bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmesi gerektiği, aksi takdirde ihale veya ön yeterliliğin yapılamayacağı,
Ancak, anılan Kanun’un 13’üncü maddesinde belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri dışında yapılan ilânlarda aynı Kanun’un 24 ve 25 inci maddelerinde yer alan hükümlere uygun olmayan hatalar bulunması durumunda,
aynı Kanun’un 13’üncü maddesi uyarınca yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün, diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihalenin veya ön yeterliliğin gerçekleştirilebileceği,
İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esas olduğu, ancak değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilmek suretiyle önceki ilânlar geçersiz sayılacağı ve ihale konusu işin yeniden aynı şekilde ilân olunacağı,
Ancak, yine ilan yapıldıktan sonra tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişikliklerin yapılabileceği, yapılacak bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği,
Şikâyet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale tarihine kadar (ihale günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabileceği, ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, bu ertelemenin sadece bir defa yapılabileceği, ihale tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, 26.10.2015 tarihinde yapılan ikinci zeyilnameye konu edilen değişikliğin ihale ilanında da yer aldığı, bu nedenle söz konusu zeyilname ile yapılan değişiklilere ilişkin düzeltme ilanının da yapılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak;
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu iş “76 kişi ve araçlarla toplam 36 ay süreli çöp toplama ve temizlik işleri” olarak belirlenmiştir.
Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “… İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı düzenleme 05.10.2015 tarihli ihale ilanının “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 4.3.1’inci maddesinde de yer almaktadır.
Ancak, söz konusu düzenlemenin 20.10.2015 tarihli zeyilname ile “… “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” ibaresindeki %30 iş deneyim oranı %20 olarak değiştirilmiştir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.
Bu çerçevede, bahse konu 20.10.2015 tarihli zeyilname ile “… istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere …” düzenlemesinde yer alan “%30” oranının “%20” olarak değiştirildiği, söz konusu “… istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere …” şeklindeki düzenlemenin aynı zamanda ihale ilanına da yansıyan bir düzenleme olduğu, dolayısıyla ihale komisyonunca ihale dokümanının ihale ilanına da yansımış hükümleri hakkında değişiklik yapılmış olduğu, bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesi uyarınca ihale sürecine devam edilebilmesi için düzeltme ilanı yapılması gerekirken söz konusu değişikliğin, zeyilname ile sadece İdari Şartname’de yapıldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, ihale komisyonunca 26.10.2015 tarihlinde ikinci bir zeyilname yapıldığı, söz konusu zeyilname ile “1-20.10.2015 tarihinde yapılan ve yayınlanan zeyilname ile istenen iş deneyim oranı %30 dan %20 ye düşürülmüştür. Ancak söz konusu değişiklik ihalenin ilanını da etkilediğinden ve düzeltme ilanı yapılmadan da değişiklik yapılamayacağından sadece İdari Şartname’de yapılan değişiklikle zeyilnamenin yapılması uygun olmamıştır.
Bu nedenle 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilname işlemi uygun bulunmadığından, bu zeyilname iptal edilmiştir ve idari şartnamenin 7.5.1. maddesinin b bendinde belirtilen;
“7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İbaresindeki %20 iş deneyim oranı ihale ilanında da belirtildiği gibi %30 olarak değiştirilmiştir.
2-İdari şartnamenin 46.1.maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNA GÖRE İHALE EDİLEN HİZMET ALIMLARINDA UYGULANACAK FİYAT FARKINA İLİŞKİN ESASLARIN 6. MADDESİNE GÖRE FİYAT FARKI HESAPLANACAKTIR.
3-Teknik şartname Madde 1’in son parağrafına aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“İdaremiz tarafından verilen araçlar 5 yaş ve üzeri araçlardır.”
4-İdari şartnamenin 25.maddesine dezenfekte aracının kullanacağı deterjan,dezenfekte ilacı vb. malzemelerin teklif fiyata dahil olacağı eklenmiştir.
5-Teknik şartnamenin 5.4. maddesine aşağıdaki ibare eklenmiştir.
“Her türlü kaza sonucu 3.kişilere verilebilecek her türlü zarar ve ziyanlardan yüklenici sorumlu olacaktır.”
6-Teknik şartname madde 2’ye personellerin asgari ücret oranları % lik olarakta yazılacak şekilde düzenlenmiştir.
7- İdari şartnamenin 25.3.1.maddesine aşağıdaki ibare eklenmiştir.
“Çalışan personellerin çalışacağı işle, iş güvenliği ile iş sağlığıyla ilgili her türlü gider, alet ve ekipmanlar.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
26.10.2015 tarihli zeyilnameye bakıldığında, ihale komisyonunca 20.10.2015 tarihinde yapılan ve aynı tarihte yayımlanan zeyilname ile istekliler tarafından ihalede sunulacak iş deneyim belgesi tutarlarının teklif edilen bedele oranının % 30”dan “%20” olarak değiştirilmesi işlemin ihalenin ilanını da etkilediği ve düzeltme ilanı yapılmadan da değişiklik yapılamayacağından hareketle, 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilname ile sadece İdari Şartname’de değişiklik yapılmasının uygun olmadığı, bu nedenle 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilnamenin iptal edildiği,
Yani, 26.10.2015 tarihli zeyilname ile 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilnamede “%20” olarak değiştirilen oranının ihale ilanında da belirtildiği gibi tekrar %30 olarak değiştirildiği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, idarece 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilnamede “%20” olarak değiştirilen oranının ihale ilanına da yansıyan bir düzenleme olması sebebiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesi uyarınca ihale sürecine devam edilebilmesi için düzeltme ilanı yapılması gerekirken, anılan madde gereği düzeltme ilanı yapılmadan söz konusu değişikliğin sadece zeyilname ile sadece İdari Şartname’de yapılması noktasında usul hatası yapıldığı anlaşılmış ise de; idarelerce tesis edilen idari işlemin, hukuka aykırı olduğunun tespiti durumunda, o işlemin geçmişe etkili olarak hukuk aleminden kaldırılmasını sağlamak amacıyla, idari işlemin geri alınması yoluna gidilebileceği,
Bu kapsamda, idarece 20.10.2015 tarihinde yapılan Zeyilname sonrasında yapılan usul hatasının farkına varıldığı ve bu noktada 26.10.2015 tarihli Zeyilname’nin yayımlandığı, söz konusu zeyilnameye ile de ihalede sunulacak iş deneyim belgesi tutarlarının teklif edilen bedele oranının ihale ilanında da belirtildiği gibi tekrar %30 olarak değiştirildiği, dolayısıyla ihale ilanında yer alan hususa geri dönüldüğü,
Ayrıca, 20.10.2015 tarihinde yapılan Zeyilname ile ihalede sunulacak iş deneyim belgesi tutarlarının teklif edilen bedele oranının %30’dan %20’ye düşürülmesi yönündeki düzeltici işlem sonucunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nu “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği ihaleye katılımı önleyecek veya rekabeti daraltacak nitelikte bir hususun da bulunmadığı göz önüne alındığında bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 26.10.2015 tarihli Zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihale tarihinden en az 10 gün öncesine kadar ihale dokümanı alanlara gönderilmesi gerekirken bu süreye uyulmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İdarece 26.10.2015 tarihli Zeyilname ile 20.10.2015 tarihinde yapılan zeyilnamede “%20” olarak değiştirilen oranının ihale ilanında da belirtildiği gibi tekrar %30 olarak değiştirildiği, bu çerçevede düzeltme ilanı yapılmadan söz konusu değişikliğin sadece zeyilname ile sadece İdari Şartname’de yapılması noktasındaki usul hatasının farkına varıldığı ve ihale ilanında yer alan hususa geri dönüldüğü,
Bu kapsamda, şikâyete esas olan düzeltme ilanına ilişkin hukuka aykırılığın 26.10.2015 tarihli Zeyilname ile ortadan kaldırıldığı, başvuru sahibinin söz konusu zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihale tarihinden en az 10 gün öncesine kadar ihale dokümanı alanlara gönderilmesi gerekirken bu süreye uyulmadığı iddiası bakımından bir hak kaybına, zarara veya zarara uğrama ihtimalinin, dolayısıyla şikâyet ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
KARŞI OY
Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği idarenin 26.10.2015 tarihinde yapılan ikinci zeyilnameye konu edilen değişikliğin ihale ilanında da yer aldığı, bu nedenle söz konusu zeyilname ile yapılan değişiklilere ilişkin düzeltme ilanının da yapılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak Kurulca verilen karara katılmakla birlikte, başvuru sahibinin 26.10.2015 tarihli Zeyilname ile yapılan değişikliklerin ihale tarihinden en az 10 gün öncesine kadar ihale dokümanı alanlara gönderilmesi gerekirken bu süreye uyulmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde ihale ilanının nasıl yapılacağı, “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde uygun olmayan ilanların nasıl düzeltileceği, “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde ihale dokümanında değişiklik yapılması gereken hallerde bu değişikliğin nasıl yapılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, bu düzenlemelere kararda da yer verilmiştir.
Anılan mevzuat düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, anılan Kanun’un 13, 24 ve 25’inci maddelerindeki hükümlere uygun olmayan ilânların geçersiz olduğu, bu durumlarda ilânın bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmesi gerektiği, aksi takdirde ihale veya ön yeterliliğin yapılamayacağı, ancak anılan Kanun’un 13’üncü maddesinde belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri dışında yapılan ilânlarda aynı Kanun’un 24 ve 25 inci maddelerinde yer alan hükümlere uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, aynı Kanun’un 13’üncü maddesi uyarınca yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün, diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihalenin veya ön yeterliliğin gerçekleştirilebileceği,
İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, ancak değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilmek suretiyle önceki ilânlar geçersiz sayılacağı ve ihale konusu işin yeniden aynı şekilde ilân olunacağı, ancak ilan yapıldıktan sonra tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişikliklerin yapılabileceği, yapılacak bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderileceği, zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği,
Şikâyet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale tarihine kadar (ihale günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabileceği, ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, bu ertelemenin sadece bir defa yapılabileceği, ihale tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
26.10.2015 tarihli zeyilname kapsamında İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ve “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Teknik Şartname’nin “Konusu” başlıklı 1’inci maddesi, 5’inci maddesinin dördüncü fıkrası ve “Personel” başlıklı 2’nci maddesinde düzeltici işlem yapıldığı,
Söz konusu zeyilname ile daha önce 03.11.2015 tarihinde yapılacağı belirlenen ihalenin bir gün sonrasına yani 04.11.2015 tarihine ertelendiği, bu zeyilname ile yapılan düzenlemelerin 26.10.2015 tarihinde ve anılan tarih öncesinde EKAP üzerinden ihale dokümanını indiren istekli olabileceklere 26.10.2015 tarihinde “zeyilname bildirimi” konusu adı altında bilgilendirme yazısının gönderildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, söz konusu yazıda ihale dokümanının son haline EKAP üzerinden ulaşılabileceği bilgisine de yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.
(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir. …” hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.
(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceğe ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. İdarelerce, EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden bildirim” başlıklı 30.9.3’üncü maddesinde “EKAP üzerinden yapılacak tebligatlar; tebligatın konusu, zamanı ve içeriği gibi bilgileri de kapsayacak şekilde EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir.
EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günleri ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın idareler tarafından her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak tebligat işleminin iş günleri içinde ve 09.00 – 18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda; tebligatın içeriği, yapıldığı tarih ve saat bilgisi ile birlikte EKAP üzerinde kayıt altında tutulur. Bu tebligat, kayıt edildiği tarihi takip eden ilk iş günü içerisinde aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’da yer alan bildirim kutusuna, 09.00 – 18.00 saatleri arasında ulaştırılır. Sürelerin hesabında bu durum göz önünde bulundurulur.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalara bakıldığında, idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligatın öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılacağı, Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınacağı, EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılacağı, tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceklere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin bildirim tarihi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, EKAP üzerinden yapılan tebligat sorgulamasında başvuru sahibi Asmin Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda İnşaat İnsan Kaynakları ve Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ve diğer istekli olabileceklere Zeyilname’nin 26.10.2015 tarihinde bildirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabileceği, ihale tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmesi gerekirken, idarece ihale dokümanında yapılan değişikliğe ilişkin 26.10.2015 tarihli Zeyilnamenin başvuru sahibi Asmin Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda İnşaat İnsan Kaynakları ve Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ve Zeyilanme’nin düzenlenmesinden önce EKAP üzerinden ihale dokümanını indiren diğer istekli olabileceklere 26.10.2015 tarihinde bildirildiği, ihale tarihinin ise söz konusu zeyilname ile bir gün ertelenerek 04.11.2015 tarihinde yapılmasına karar verildiği ve bu tarihte ihalenin yapıldığı hususu dikkate alındığında, yapılan değişiklikle ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilnamenin ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde ihale dokümanını alanlara bildirilmediğinin anlaşıldığı, (ihale tarihinden 9 gün önce tebliğ edilmiştir), Bu hususun da yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinde aktarılan hükümlere aykırılık teşkil ettiği, ayrıca söz konusu aykırılığın ihaleye katılacak isteklilerin tekliflerini oluşturmaları sırasında tereddüde neden olacağı ve isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturamayacağı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar veerilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.
