Çarşamba, Mayıs 29, 2024
Rekabet

Araç Kiralama ihalesinde km sınırlama şartı rekabet ilkesi açısından kısıtlayıcı mıdır?

Araç Kiralama ihalesinde km sınırlama şartı rekabet ilkesi açısından kısıtlayıcı mıdır?

Toplantı No : 2021/038
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 15.09.2021
Karar No : 2021/UH.I-1743
BAŞVURU SAHİBİ:  Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul Ağaç ve Pey Eği. Hiz. Hay. Bah. İşl. San. Tic. A.Ş,

BAŞVURUYA KONU İHALE: 2021/403427 İhale Kayıt Numaralı “Sürücüsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi (36 Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Ağaç ve Pey Eği. Hiz. Hay. Bah. İşl. San. Tic. A.Ş tarafından 11.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sürücüsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmeti Alımı İşi (36 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2021 tarih ve 38530 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1381 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde ödeme ile ilgili yapılan açıklamaların birbiri ile çeliştiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde hakediş raporunun tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde yükleniciye ödeme yapılması gerektiğinin düzenlendiği, idarece yapılan düzenlemelerde ise düzenlenen faturalar varsa cezai vb. kesintiler yapılmak sureti ile Mali İşler Müdürlüğünün ödeme planı doğrultusunda 60 (Altmış) gün içinde ödeneceğinin belirtildiği, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan maddesinde hakediş raporunun tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde yükleniciye ödeme yapılması gerektiği düzenlenmekle birlikte idarece yapılan düzenlemede ödemelerin 60 gün içerisinde yapılacağı belirtildiğinden yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen araçların önemli bir kısmının 2021 model ve en fazla 10.000 km olma şartı aranmasının ve bazı araçların özelliklerinin belirtilmesi esnasında belli bir marka veya modelin işaret edilmesinin ihalesi yapılacak olan işi şuanda yürütmekte olan firmaya avantaj sağlayacağı, ihale kapsamında çalıştırılacak araç parkının farklı tür ve uzmanlıklar kapsamındaki (binek, hafif ticari, ağır vasıta, iş makinesi, minibüs, otobüs vb.) araçlardan oluştuğu, özel imalat gerektiren nitelikte araçlar olduğu göz önüne alındığında, söz konusu araçların temin şartları, amortisman süreleri ve ekonomik ömürleri gibi teklif fiyatını doğrudan etkileyecek unsurlar dikkate alınmadan 2021 model olma şartının getirilmesinin ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve teklif fiyatlarını artırıcı nitelikte olduğu, ihale tarihi itibariyle bu araçlara sahip olan isteklilere avantaj sağlayacağı,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezaların araç başına mı yoksa aynı denetimde uygunsuz olduğuna dair tespiti yapılan tüm araçlar için mi olduğunun belirtilmediği, bu haliyle cezai hükümlerin farklılık yarattığı, anılan durumun keyfi uygulamalara yol açacağı, ihalesi yapılacak olan işin 898 adet araç ve iş makinasının kiralanması işi olduğu hususu da göz önüne alındığında düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu, işin yürütülmesi sürecine ilişkin aykırılık hallerini kapsadığı ve sözleşmenin uygulanması sırasında farklı uygulamalara sebebiyet vereceği, ayrıca anılan maddenin 4’üncü satırında yer verilen düzenlemede idarenin kendi temin ettiği şoförden kaynaklı bir hatadan kaynaklı olarak yükleniciye cezai işlem uygulanacağı, diğer taraftan “sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinde İhale İhtiyaç Listesinde belirtilen kiralık hizmet araçlarının tamamını teslim etmemesi” düzenlemesinin ağır aykırılık hali olarak öngörüldüğü ve ağır aykırılık halinin gerçekleşmesinin ise işe başlama tarihi ile sınırlandırıldığı görülmekte olup anılan düzenlemenin işe başlama tarihi ile sınırlandırılmasının ihaleye katılacak olan isteklileri caydırıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

4) İhale kapsamında çalıştırılacak araçlar için teklif edilen bedellerin harcama talimatının verildiği hangi yılın hangi ayına göre araçların kasko değerlerinin % 2 sini geçmeyecek şekilde verilip verilmeyeceğinin düzenlenmemesinin uygun olmadığı,

5) İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin “konu” başlıklı B maddesinde yer alan düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği, isteklilerin teklif fiyat hazırlaması esnasında araçların yurt dışında görev yapacağını göz önüne alınarak mı yoksa sadece yurt içinde görev yapacağını göz önüne alınarak mı fiyat hazırlayacağı konusunda belirsizlik oluşturacağı,

6) Teknik Şartname’nin “Genel Esaslar” başlıklı maddesinin D-3 bendinde yapılan araçların sözleşme süresi boyunca 150.000 km yapacağı düzenlemesine yer verildiği, ihalede muhtelif cinste 40 kalem araç istenildiği ve bazı araçların iş makinası niteliğinde araçlar olduğu, her aracın yapacağı km ye göre hesaplanacak bakım onarım giderlerinin farklılık arz ettiği, iş makinalarının bakım onarım maliyetlerinin çalışılan saat üzerinden hesaplanabileceği, idarece yapılan düzenlemelerin isteklileri fiyat hazırlama konusunda tereddüde düşüreceği,

7) Teknik Şartname’nin “Sevk ve İdari Sorumluluk” başlıklı maddesinin E-4 maddesine göre hasar, arıza, bakım, muayene vb. durumlar nedeniyle çalışmayan araçların hakedişlerinin ödenmeyeceğinin düzenlendiği, ancak şoför hatalarından kaynaklı (kaza, alkollü araç kullanma vb) durumlarda aracın çalışmaması halinin idareden kaynaklı olduğu, hakedişin ödenmemesinin yükleniciyi mağdur edeceği,

8) Teknik Şartname’de belirtilen “üretici firma 2872 sayılı Çevre atık yönetimine dair yükümlülüklerini yerine getirmiş olmalı ve gerekirse belgelendirmelidir” düzenlemesinin anılan iş ile ilgili olmadığı, belgenin ne için istenilecek olmasının anlaşılamadığı, anılan belgenin katı atık taşıma işi ile ilgili olduğu,

9) Teknik Şartname’nin D-4 ve D-5 maddelerinde farklı iş kollarına ait olan belgelerin tek bir ihalede istenilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği, D-5 maddesinde istenilen TÜRSAB belgesinin seyahat acentaları için verilen bir belge olduğu, yapılan düzenleme doğrultusunda belediyenin genel nitelikli hizmetlerinde de isteklilerin söz konusu belgeye sahip olmalarının istenildiği, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu,

10) Teknik Şartname’nin E-1 maddesinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesine aykırı olarak düzenlendiği, anılan personelin çalışma saatleri belirtilmediği, 24 saat esasına göre istenildiği, İş Kanunu’na göre mümkün olmadığı, ayrıca anılan personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı,

11) İhalenin kısmi teklife açık olmadığı, ihale süresi boyunca 898 adet aracın çalıştırılması istenildiği fakat bu araçların araç tiplerine göre çeşitlilik arz ettiği, bu nedenle çalıştırılacak araç tiplerine göre ihalenin kısımlara ayrılmamasının ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği,

12) İhaleye teklif veren isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu ihalenin yaklaşık maliyete bu kadar yakın bir teklif bedelleri ile sonuçlandırılmasının Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında anlaşarak bu şekilde teklif sundukları, anılan durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci, TCK’nın 235’inci ve 4054 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan ihaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturmak için hangi firmalardan fiyat teklifi alındığı ve fiyat teklifi alınan firmaların ihaleye teklif verip vermediğinin araştırılması gerektiği, temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin kuvvetli şüphe oluşturduğu,

13) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesine göre ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, idare tarafından ihale tarihinden sonra şikayete cevap verildiği, bu nedenle ihaleye teklif veremedikleri, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali İşler Müdürlüğü’nce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenicinin işin yürütülmesi esnasında şartnamede belirtilen yükümlüklerini yerine getirip getirmediğinin kontrol teşkilatı tarafından tutulan kayıt ve tutanaklar ile belirlenmesini müteakip, düzenlenen faturalar varsa cezai vb. kesintiler yapılmak sureti ile Mali İşler Müdürlüğünün ödeme planı doğrultusunda 60 (Altmış) gün içinde ödenir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yüklenicinin işin yürütülmesi esnasında şartnamede belirtilen yükümlüklerini yerine getirip getirmediğinin kontrol teşkilatı tarafından tutulan kayıt ve tutanaklar ile belirlenmesini müteakip, düzenlenen faturalar varsa cezai vb. kesintiler yapılmak sureti ile Mali İşler Müdürlüğünün ödeme planı doğrultusunda 60 (Altmış) gün içinde ödeneceği düzenlemesine yer verilmiş olmakla birlikte, anılan düzenlemede hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç sözleşmede yazılı süre sonunda, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten itibaren başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde her ne kadar ödemelerin, yüklenicinin işin yürütülmesi esnasında şartnamede belirtilen yükümlüklerini yerine getirip getirmediğinin kontrol teşkilatı tarafından tutulan kayıt ve tutanaklar ile belirlenmesini müteakip, düzenlenen faturalar varsa cezai vb. kesintiler yapılmak sureti ile mali işler müdürlüğünün ödeme planı doğrultusunda 60(Altmış) gün içinde ödeneceği yönünde bir ifade bulunsa da, anılan maddenin devamında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde teklif birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde, hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağının açık bir şekilde ifade edildiği, ayrıca şikayete cevap yazısında idare tarafından “…30 günlük tahakkuka bağlanma süresi ile 30 gün içinde ödenmesi düzenlemelerinin birlikte dikkate alınarak toplam 60 günlük bir ödeme planının ortaya konduğu” ifadesine yer verildiği, söz konusu 60 günlük sürenin 30 gün tahakkuk, 30 gün ödeme süresi olarak değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmüş olup başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “….İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı B maddesinde “AĞAÇ AŞ’nin yurt içi ve yurt dışında yapacağı tüm ticari faaliyetlerinde kullanılmak üzere, aşağıda ayrıntılı olarak miktarları verilen, bakım-onarım, kasko, OGS Cihazı/HGS Etiketi, muayene vs. dahil; akaryakıtsız, sürücüsüz Muhtelif Cins ve Miktarlarda Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı işidir.” düzenlemesi,

“Kapsam” başlıklı C maddesinde “İş bu Teknik şartname, ekleriyle bir bütündür ve İDARE tarafından Teknik Şartnamenin İhale İhtiyaç Listesi kısmında belirtilen cins, miktar ve özelliklerdeki hizmet araçları kiralama hizmetinin hangi şartlar dahilinde yapılacağını kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale İhtiyaç Listesi aşağıdaki gibidir.

no aracın teknik özellikleri miktar süre (ay) miktar  süre birimi
1 binek oto hizmet aracı – tip 1 (dizel) 1 36 36 araç * ay
2 binek oto hizmet aracı – tip 1 (benzinli) 1 36 36 araç * ay
3 binek oto hizmet aracı – tip 2 (benzinli) 5 36 180 araç * ay
4 binek oto hizmet aracı – tip 3 (dizel) 20 36 720 araç * ay
5 binek oto hizmet aracı – tip 3 (benzinli) 1 36 36 araç * ay
6 binek oto hizmet aracı – tip 4 (benzinli) 1 36 36 araç * ay
7 binek oto hizmet aracı – tip 5 (dizel) 300 36 10.800 araç * ay
8 binek oto hizmet aracı – tip 5 (benzinli) 1 36 36 araç * ay
9 hafif ticari araç 70 36 2.520 araç * ay
10 minibüs 125 36 4.500 araç * ay
11 park bahçe bakım onarım aracı 86 36 3.096 araç * ay
12 en az 7 tonluk kapalı liftli polyester kasa kamyon 3 36 108 araç * ay
13 en az 3,5 tonluk tek kabin tenteli liftli kamyonet 2 36 72 araç * ay
14 basınçlı sert zemin ve afiş sökme aracı 1 36 36 araç * ay
15 en az 3,5 tonluk açık sac kasalı tenteli çift kabin kamyonet 80 36 2.880 araç * ay
16 en az 32 tonluk su tankeri (senede 6 ay çalıştırılacak) 34 18 612 araç * ay
17 en az 15 tonluk su tankeri (senede 6 ay çalıştırılacak) 7 18 126 araç * ay
18 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (en az 15+1,5 m3 kapasiteli) 20 36 720 araç * ay
19 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (en az 13 +1,5 m3 kapasiteli) 7 36 252 araç * ay
20 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (en az 8 +1 mkapasiteli) 5 36 180 araç * ay
21 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (en az 18+1,5 m3 kapasiteli) 8 36 288 araç * ay
22 en az 7 tonluk çift kabin damperli kamyon 16 36 576 araç * ay
23 mini çöp damperli kamyonet 8 36 288 araç * ay
24 en az 7 tonluk damperli kamyon 18 36 648 araç * ay
25 en az 7 tonluk damperli kamyon (ilaveli) 15 36 540 araç * ay
26 en az 32 tonluk damperli kamyon 5 36 180 araç * ay
27 en az 25 tonluk damperli kamyon 15 36 540 araç * ay
28 en az 15 tonluk damperli kamyon 7 36 252 araç * ay
29 hidrolik rampa tertibatlı platformlu kamyon 1 36 36 araç * ay
30 hidrolik platformlu sepetli araç 15 36 540 araç * ay
31 en az 15 tonluk mobil vinç 2 36 72 araç * ay
32 en az 32 tonluk mobil vinç 2 36 72 araç * ay
33 küçük bahçe traktörü 2 36 72 araç * ay
34 traktör 1 36 36 araç * ay
35 mini kanal kazıcı ve yükleyici 2 36 72 araç * ay
36 mobil hizmet aracı ( wc+büfe ) 2 36 72 araç * ay
37 en az 3.5 tonluk panel van kamyonet 2 36 72 araç * ay
38 en az 3,5 tonluk tek kabin tenteli kamyonet 2 36 72 araç * ay
39 4×4 otomatik pikap arkası kapalı kabinli 3 36 108 araç * ay
40 yol süpürme aracı 2 36 72 araç * ay
41 araç takip cihazı (montaj dahil) işi 898 36 32.328 adet * ay

İdarelerin gereksinimlerini Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, İhale konusu işin 36 ay süreli 41 Kalem (898 Adet Araç ve İş Makinesi ile 898 Adet Araç Takip Cihazı) hizmet alımı işi olduğu, iş kapsamında 898 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçların asgari 2018, 2020 ve 2021 model olarak belirlendiği ve 2 farklı türdeki araç dışındaki araçların (binek araç, hafif ticari araç, minibüs, tek kabin kamyonet, basınçlı sert zemin ve afiş sökme aracı, çift kabin kamyonet, su tankeri, çöp kamyonu, damperli kamyon, damperli kamyonet, hidrolik rampa tertibatlı platformlu kamyon, hidrolik platformlu sepetli araç, mobil vinç, küçük bahçe traktörü, traktör, mobil hizmet aracı(wc, büfe), panelvan kamyonet, tenteli kamyonet, 4×4 pikap, yol süpürme aracı) en fazla 10.000 km de olması gerektiği anlaşılmıştır.

Kurum tarafından idareye gönderilen 06.09.2021 tarihli yazıda “…Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de özellikleri belirlenen araçların çoğunun(37 kalem) en fazla 10.000 km de olması gerektiği ve sözleşme süresince araçların 150.000(Kilometre hesabı havuz sistemi (tüm araçların toplam yaptığı kilometreleri toplam araç sayısına bölerek hesaplanacaktır.)) km yapacağı düzenlenmiştir. Söz konusu araçlara (binek, minibüs, kamyonet, su tankeri vb.) yönelik 10.000 kilometre sınırının hangi gerekçe ile düzenlendiğine dair açıklayıcı bilgi ve belgeler” ifadelerine yer verilerek bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.

İdare tarafından gönderilen 13.09.2021 tarihli yazıda “…İdaremiz tarafından arıza tespit tutanaklarında geçmişe dönük olarak incelemeler yapılmış olup, yapılan incelemeler sonucunda km’si yüksek olan araçlarda sıklıkla arıza meydana geldiğinin tespit edildiği görülmektedir.

ihalede araçlara ilişkin km sınırının getirilmesinin işin daha sorunsuz araçlarla yürütülmesi amacına yönelik olarak yapıldığı, söz konusu düzenlemenin ihalede rekabet ilkesini engelleyici sonuç doğurmaması adına araçların niteliği, işin süresi gibi kriterler göz önüne alınarak, yapılan düzenlemenin fayda/maliyet açısından gerekli olup olmadığı ayrıntılı olarak irdelenmiştir.

Hizmetlerin daha verimli şekilde yürütülebilmesi, araç ihtiyacının tümünün tek elden yürütülmesi, zaman, yakıt, iş gücü ve her türlü kaynak israfının önlenmesi ve hizmetlerde birimler arası koordinasyonun sağlanması amacıyla havuz esasına göre çalışmak üzere çeşitli tip ve modellerde araç ve iş makinası kiralanması; İstenilen araçların havuz sisteminde sürekli kullanılacağı düşünüldüğünde model yılı ve km sınırı şartı konulması idarece zaruri görülmüştür. Gelir İdaresi Başkanlığının yayınladığı amortisman oranları tablosuna göre binek araçlar için 5 yıllık bir faydalı ömür belirtilmiş olup idarece bu sürenin altında bir rakam belirlenebilmesinin de mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

İlgi yazıya konu 10.000 km düzenlemesi ile 150.000 km düzenlemeleri isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve tereddüt yaşamayacak şekilde vermelerini temin etmek üzere yapılmış olup;

İhale konusu iş 3 yıl süreyle idarenin ihtiyaç duyduğu ve tüm faaliyetlerinde kullanacağı nitelikteki araçlardan oluşmaktadır. İstanbul gibi bir metropolde geniş bir hizmet alanında faaliyet gösterecek olan araçların, modellerinin belirtilmesi yanında belirtilen km düzenlemeleri pandemi koşullan sebebiyle mevcut araçların üretimi ve temini düşünülerek yapılmış olup, yeni araç temin edilememesi ihtimaline karşılık olarak belirli bir km sınırı getirilerek isteklilerin sözleşme aşamasında zorluk yaşamamalarının sağlanması hedeflenmiştir. 2021 yılı Ekim ayında sözleşmesi imzalanması planlanan ihtiyaçlar için Üç yıl boyunca kullanılacak araçların işin sonunda 4 yaş ve 150.000 km olarak ihale konusu işin yüklenicisine teslim edilecek olması, istekliler ve idare açısından fayda maliyet analizi yapıldığında rasyoneldir.

İhale dokümanında yapılan araçların arıza yapması durumunda yenisi ile değiştirilmesi düzenlemelerinin istekliler ve yükleniciler açısından maliyet unsuru olduğu gerçeğinden hareketle isteklilerin tekliflerinde bu maliyeti de öngöreceği ve yaş ve km’si yüksek araçların çalıştırılmasına izin verildiği durumda bunun faydadan çok kamu zararına sebep olacağı ve ihale konusu işin maliyetini arttıracağı değerlendirilmektedir.

Objektif değerlendirmeler ve fayda maliyet analizleri içeren ve ekte yer alan tablolar incelendiğinde; araçların mevcut düzenlemeler dikkate alındığında ihaleye katılan tüm istekliler açısından maliyet avantajları barındırdığı, bunun da ihale sonucundaki tekliflere olumlu yansıması sonucunda kamu yararı gözetilmesi sağlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, idare tarafından farklı nitelikteki araçlar için belirli model yılı ve araç kilometre sınırı istenildiği, bu hususu açıklığa kavuşturmak adına idareye gönderilen yazı üzerine, idare tarafından gönderilen cevap yazısında, hizmetin verimliliğinin etkilenmemesi ve kamu zararının engellenmesi adına kilometre şartının getirildiği, yüksek kilometreye sahip araçlarda arıza sıklığının fazla olduğu, bakım maliyetinin artacağı ve araç değişim ihtiyacının oluşacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.

İhalelerde araçlara ilişkin km sınırının getirilmesinin işin daha sorunsuz araçlarla yürütülmesi amacına yönelik olarak yapıldığı ifade edilmekte ise de, söz konusu düzenlemenin ihalede rekabet ilkesini engelleyici sonuç doğurmaması için araçların niteliği, işin süresi gibi kriterler göz önüne alınarak, yapılan düzenlemenin fayda/maliyet açısından gerekli olup olmadığının ayrıntılı olarak irdelenmesi sonucunda karar verilmesi gerekmektedir.

İhale doküman düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması noktasında idarenin yükümlülüklerinin bulunduğu ve ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu, yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu anlaşılmıştır. Bu açıdan şikâyete konu ihalede idarenin yurt içi ve yurt dışında yapacağı tüm ticari faaliyetlerinde kullanılmak üzere istenilen binek araç, hafif ticari araç, minibüs, tek kabin kamyonet, basınçlı sert zemin ve afiş sökme aracı, çift kabin kamyonet, su tankeri, çöp kamyonu, damperli kamyon, damperli kamyonet, hidrolik rampa tertibatlı platformlu kamyon, hidrolik platformlu sepetli araç, mobil vinç, küçük bahçe traktörü, traktör, mobil hizmet aracı(wc, büfe), panelvan kamyonet, tenteli kamyonet, 4×4 pikap ve yol süpürme araçlarına getirilen model yılı (2018, 2020, 2021) sınırlamasının işin süresi(36 ay) dikkate alındığında idarenin ihtiyaçları doğrultusunda takdir yetkisi kapsamında yer aldığı ancak söz konusu araçlara getirilen 10.000 km sınırının oldukça düşük olduğu, söz konusu km sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve 10.000 km sınırlaması şartı ile rekabet ilkesinin kısıtlandığı anlaşılmıştır. Söz konusu km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin belli bir marka veya model işaret edildiği iddiası açısından da, Teknik Şartname’nin hangi düzenlemesinde, hangi özelliklerin, hangi markaya işaret edildiğine dair bir iddianın yer almadığı görüldüğünden başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13’üncü iddialarının 05.08.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 23.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 05.08.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 23.08.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.