İhale dokümanını satın almayan isteklinin teklifi sınır değer hesaplamasında dikkate alınır mı?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/043

Gündem No : 24

Karar Tarihi : 27.07.2018

Karar No : 2018/UY.I-1420

BAŞVURU SAHİBİ:

Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/144256 İhale Kayıt Numaralı “Silifke – Mut – 3.Bölge Hd. (2. Kısım) Yolu Km: 16+700 – 69+850 Arası Kesiminin Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 30.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silifke – Mut – 3.Bölge Hd. (2. Kısım) Yolu Km: 16+700 – 69+850 Arası Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 28.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2016 tarih ve 8061 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 05.07.2018 tarihli ve 2018/MK-237 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/393-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece özel ortaklarına ait iş deneyim belge tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idarece iş deneyim belge tutarının güncellenmesi işleminin hatalı yapıldığı, özel ortakları En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş olduğu iş bitirme belgesine konu işin ihalesinin 07.10.2008 tarihinde yapıldığı, ancak şikayet ve dava sürecinden ötürü sözleşmenin 17.03.2010 tarihinde imzalanabildiği, idare tarafından söz konusu belge güncellenirken sözleşme tarihi esas alınarak güncellemenin gerçekleştirilmesine karşın sözleşmenin uygulanması aşamasında hakedişler ödenirken yükleniciye fiyat farkı ödendiği ve fiyat farkının sözleşme tarihine göre değil ihale tarihine göre hesaplandığı, bu çerçevede özel ortaklarına ait iş deneyim belgesi güncellenirken sözleşme tarihinin değil ihale tarihinin esas alınması gerektiği,

2) Feza Taah. A.Ş.nin teklifinin önce geçerli teklif olarak kabul edilerek teklif zarfının açıldığı ve teklif fiyatının okunduğu, daha sonra tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale dokümanı almadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu işlemin sınır değeri değiştirmeye yönelik mevzuata aykırı bir işlem olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 28.01.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 29.01.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 29.01.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 08.02.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine Kurulca alınan 2016/UY.I-871 sayılı karar ile “…itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve bahse konu Danıştay kararı çerçevesinde alınan 2018/MK-237 sayılı Kurul kararında “…başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esasın yeniden incelenmesine, 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun 05.07.2018 tarihli ve 2018/MK-237 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d)Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

(3) Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir.

(4) Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, ilk ilan veya davet tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası çapraz kuru üzerinden teklife esas para birimine çevrilir.

(5) Yabancı para birimi cinsinden teklif verilmesine izin verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden teklif veren istekliye ait Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan işe ilişkin iş deneyimini gösteren belge tutarı, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir. Bu tutar, ilk ilan veya davet tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden, teklife esas para birimine çevrilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Silifke – Mut – 3.Bölge Hd. (2. Kısım) Yolu Km: 16+700 – 69+850 Arası Kesiminin Yapım İşi” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat mühendisliği, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

30.11.2015 tarihinde yapılan ihaleye 40 isteklinin katıldığı, idare tarafından başvuru sahibi Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin özel ortağa ait iş deneyim belge tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin idarece hesaplanan sınır değerin üzerinde en düşük fiyat teklifi sunan Atacan Aksoy İnş. Turz. Dış Tic. ve San. Ltd. Şti. – H.C.G. İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale dokümanın yukarıda aktarılan düzenlemelerinden isteklilerin teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimlerini gösteren belgeleri sunmaları gerektiği, iş ortaklıklarında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerektiği anlaşılmış olup bu çerçevede teklif tutarı 296.714.241,92 TL olan başvuru sahibi Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının sağlaması gereken iş deneyim belge tutarı toplamının en az 237.371.393,54 TL olduğu, pilot ortağın (Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.) sağlaması gereken iş deneyim belge tutarının en az 189.897.114,83 TL, özel ortağın (En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.) sağlaması gereken iş deneyim belge tutarının ise en az 47.474.278,71 TL olması gerektiği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 23.03.2016 tarihli ve 2016/UY.I-871 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan E:2016/1514, K:2018/1228 sayılı kararda “Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından; söz konusu kararın dayanağı düzenleyici işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, belirtilen düzenleyici işleme dayanılarak, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı En-Ez İnş. Taah. Telekom. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş “iş deneyim belgesi” tutarının güncellenmesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesi uyarınca iddia konusu belgenin güncelleme işleminin sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle gerçekleştirileceği, ihaleyi gerçekleştiren idarece güncelleme işleminin sözleşme tarihi esas alınarak yapılmasının mevzuata uygun olduğu ve iddianın yerinde bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia bakımından; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu İddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği kurala bağlanmıştır.

Olayda, davacı şirketler tarafından, ihale dokümanı satın alınarak İhaleye teklif verildiği, dolayısıyla istekli sıfatını haiz olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin üzerinde kalma ihtimali olup olmadığına bakılmaksızın İhale sürecindeki işlemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu kapsamda ihale süreci ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvuru ehliyetinin bulunduğu, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 2. iddiasının esasının incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının başvurunun ehliyet yönünden reddine İlişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve bunun üzerine alınan 05.07.2018 tarihli ve 2018/MK-237 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 23.03.2016 tarihli ve 2016/UY.I-871 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esasın yeniden incelenmesine, 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği görülmüştür.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin yukarıda aktarılan kararından En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin güncellenmesinin sözleşme tarihi esas alınarak yapılmasının yerinde olmadığı, güncelleme işleminin ihale tarihi esas alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan incelemede başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere “Mersin – Anamur – 13 üncü Bölge Hududu Yolu Km:125+050,16 – 140+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Tünel, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Sathi Kaplama Mıcırı Temini v.s. İşleri Yapım İşi” için Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 26.02.2013 tarihli ve 07510 sayılı olarak düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, belge üzerinde belge tutarının 31.103.094,96 TL olarak yazıldığı ve belgeye konu işin ihale tarihinin 07.10.2008 olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin aktarılan kararı çerçevesinde En-Ez İnş. Taah. Telekom Enrj. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş bitirme belgesinde yazılı tutar ihale tarihi esas alınarak güncellendiğinde değerlendirmeye esas iş deneyim belge tutarının 49.540.360,80 TL olduğu tespit edilmiş olup anılan istekli tarafından sağlaması gereken asgari iş deneyim belge tutarının 47.474.278,71 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda söz konusu isteklinin ihalede sağlanması gereken asgari iş deneyim belge tutarını karşıladığı anlaşıldığından idarece bahse konu gerekçe ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ön yeterlik dokümanı veya ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

(2) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compactdisc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kanunun 36 ncı maddesine göre ihale komisyonunca ilk oturumda yapılacak iş ve işlemler” yan başlıklı 16.2’nci maddesinde “16.2.1.1 Başvuru veya teklif zarfı üzerinde ilgili ihaleye ilişkin İhale Kayıt Numarası (İKN) bilgisinin bulunması durumunda, bu numara üzerinden anlaşılabilecek bilgilere ayrıca başvuru veya teklif zarfı üzerinde yer verilmediği veya bunların hatalı olduğu gerekçe gösterilerek, zarfın değerlendirmeye alınmaması yönünde işlem tesis edilmeyecektir.

16.2.2. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip şartnamelerde başvuru veya teklif zarfı içinde sunulacak belgeler arasında aday veya isteklilerin ön yeterlik veya ihale dokümanını satın aldıklarına ilişkin belge bulunmamaktadır. Bu nedenle, idarelerce söz konusu belgenin başvuru veya teklif kapsamında sunulması istenmeyecektir. Ancak, ihale komisyonu tarafından başvuru veya teklif zarflarının 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olup olmadığı incelenecek ve yapılan bu inceleme sonucunda başvuru veya teklif zarfı açılan aday veya isteklilerin doküman satın alıp almadıkları, idare tarafından düzenlenen ve bir nüshası idarede bulunan Ön yeterlik/ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formlardan kontrol edilerek doküman satın almadığı halde başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği anlaşılanların başvuru veya teklifleri 4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesindeki “… İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.” hükmü çerçevesinde anılan Kanunun 37 inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden istekli olabilecek sıfatını haiz olma koşulunun doküman satın alınmasına bağlı olduğu ve ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanını satın almalarının zorunlu olduğu, idarece ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formlardan kontrol edilerek doküman satın almadığı halde teklif verdiği anlaşılanların tekliflerinin 4734 sayılı Kanunun 28’inci maddesi çerçevesinde anılan Kanun’un 37’inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede idarece düzenlenen doküman indirenlerin/satın alanların listesi incelendiğinde Feza Taah. A.Ş.nin ihaleye şeklen teklif verildiği anlaşılmış olsa da, ihaleye teklif vermenin ön koşulu olan ihale dokümanının satın alınması veya EKAP üzerinden indirilmesi işleminin gerçekleştirilmediği, yukarıda aktarılan Tebliğin 45.1.1’inci maddesi gereğince sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun’un 37’inci maddesi uyarınca geçerli teklifler belirlendikten sonra sınır değer hesaplamasının yapılacağı göz önünde bulundurulduğunda Feza Taah. A.Ş.nin mevzuata göre istekli sıfatını haiz olması bir yana,

istekli olabilecek sıfatını dahi kazanmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklif tutarı dikkate alınmaksızın idarece yapılan sınır değer hesabı sonucunda ihalenin karara bağlanması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup,

başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı kararına varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. – En-Ez İnş. Taah. Telekom Enr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.