Doğrudan temin ile yapılan alımlar, kamu ihale sözleşme kanununa tabi midir?

4735 sayılı Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu, “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsayacağı, hüküm altına alınmış,  “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında bulunulması yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.

Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere, 4735 sayılı Kanunda Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hükümler düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17, 58 ve 59 uncu maddelerine paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaması , ayrıca 4735 sayılı Kanuna tabi olsa bile, anılan Kanunun 27 nci maddesinde hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacağına dair bir hükme yer verilmemiş olması sebebiyle, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Aynı şekilde, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin bir ihaleye katılması halinde de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi çerçevesinde bu şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

KAYNAK : KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/022
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 16.03.2010
Karar No : 2010/UH.II-809