Eşik tekliflerde, isteklilerin kura çekimine daveti nasıl yapılmalıdır?
KAMU İHALE KURUL KARARI
Toplantı No : 2016/006
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 20.01.2016
Karar No : 2016/UH.I-230
Şikayetçi :
İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Peyzaj Bilgisayar İlaçlama Turizm İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire:
Kemalpaşa Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü)
Başvuru Tarih ve Sayısı:
28.12.2015 / 100191
Başvuruya Konu İhale:
2015/159050 İhale Kayıt Numaralı “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01012016 – 31122016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama Ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyirmidört) Personel İle Yaptırılması İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
İzer Tem. Hiz. Yem. Pey. Bilg. İl. Turz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Efeler Mah. 336 Sokak No: 16 D: 2 Buca/İZMİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kemalpaşa Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü),
Mehmet Akif Ersoy Mah. İnönü Cad. No: 111 35170 Kemalpaşa/İZMİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/159050 İhale Kayıt Numaralı “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01012016 – 31122016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyirmidört) Personel İle Yaptırılması İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kemalpaşa Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü) tarafından 15.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01012016 – 31122016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyirmidört) Personel İle Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak İzer Tem. Hiz. Yem. Pey. Bilg. İl. Turz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2015 tarih ve 100191 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/3519 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından eşit teklif sahibi isteklilere EKAP üzerinden kura için davet yapılamadığı gerekçesiyle eşit teklif sahibi isteklilerin telefon aracılığıyla kuraya davet edildiği, ihale sürecinin ivedilikle sonuçlandırılabilmesi için 18.12.2015 tarihi Cuma günü saat 17.00’da kura yöntemine başvurulacağının belirtildiği ve katılıp katılmayacaklarının sorulduğu, belirtilen tarihte mesai saatinden önce idarede bulunulduğu, diğer firma yetkililerinin de eksiksiz olarak hazır bulunduğu ve kura çekimine geçildiği, kura çekimi sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak kendi firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı istekli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci firma olarak Bintem Taş. Gı. Turz. İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği ve bu durumun tutanak altına alındığı, daha sonra kura çekimine ilişkin yapılan tebligatın usulsüz yapıldığı yönünde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu bunun üzerine idare tarafından da “kura işleminin mevzuatta belirtildiği şekilde yazılı olarak tebliğ edilmeden gerçekleştirildiği, kuraya katılan firma temsilcilerinin tamamının yetkili kişiler olmaması” gerekçe gösterilerek düzeltici karar alındığı kura işleminin tekrarlanacağı yönünde EKAP üzerinden 23.12.2015 tarihinde kura davet yazısı gönderildiği, idareye şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından tebligatın usulüne aykırı yapıldığının belirtildiği, ancak telefon yoluyla yapılan kura daveti bildiriminin kendilerine ulaştığının inkar edilmediği ve bu istekli tarafından tebligatın gereğini yerine getirmek üzere kura çekimi esnasında temsilci bulundurulduğu, 7201 sayılı kanunun 32. maddesi hükmü gereğince idare tarafından yapılan ilk kura tebliğine tüm muhatapların muttali olduğu dolayısıyla tebligatın kanunen muteber sayıldığı, Kanun’en geçerli sayılan bir tebligat neticesinde yapılan bir işlemin sonucunun geçersiz olduğundan bahsedilemeyeceği 18.12.2015 tarihli kura işleminin gereklerinin yapılması ve ihalenin firmaları uhdesinde bırakılması gerektiği, ayrıca idarenin cevap yazısında belirtilen “kura çekimine katılan firma temsilcilerinin tümünün yetkili olmadığı” şeklindeki bir gerekçeyle düzeltici karar adı altında tesis edilen işleme dayanak gösterildiği, Kanuni bir zorunluluk olmamakla beraber istekli firmalar adına kura çekiminde hazır bulunan kişilerin isim ve imzaları alınmak suretiyle yapılan kuraya ilişkin ihale komisyonunca yazılı tutanak tutulduğu, ihale komisyonu tarafından hazır bulunanların hangi istekli adına kura çekiminde bulundukları tek tek sorulmuş olmasına rağmen bu kişilerin yetkili olduklarını gösterir herhangi bir belge talep edilmeden kura çekimi işlemine başlanıldığı, “kura çekimine katılan firma temsilcilerinin tümünün yetkili olmadığı” şeklinde bir gerekçe ile kura işlemini geçersiz kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatının saydamlık, güvenirlik ve eşit muamele ile beraber etik ilkelerine de aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 2.a maddesinden ihale konusu işin “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01012016 – 31122016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyirmidört) Personel İle Yaptırılması İşi” olduğu görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinde “…3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “…70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.
70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir…” açıklaması,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve İdari Şartname’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.
(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.
(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.
(4) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır.
(5) Faks ile yapılan tebligatta, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan tebligatın aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilebilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Tebligatın, teyit işlemi ile bildirim tarihini kapsayacak şekilde ayrıca belgelendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde tebligat usulsüz yapılmış sayılır ve Tebligat Kanununun usule aykırı tebliğe ilişkin hükümleri uygulanır…” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde ise “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
… yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün. … Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.
…
Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”hükmü,
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32’nci maddesinde “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle eşit teklif sahibi isteklilerin bulunması halinde kura yöntemine başvurulacağı, kuraya davetinde kura davet yazısıyla yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası içerisinde ilk kura belgeleri arasında yer alan 21.12.2015 tarihli “Tutanak” başlıklı belgede “15.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01.01.2016-31.12.2016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyimıidört) Personel İle Yaptırılması İşi” ihalesinde komisyonumuzun 18.12.2015 tarihinde Cuma günü gerçekleştirdiği oturumda ihaleye katılan firmaların yeterlilik evraklarının incelenmesi ve puanlamanın yapılması sonucunda 4 adet firmanın kuraya kaldığı tespit edilmiştir.
Ancak Belediyemizce yazışmalar için kullanılmakta olan “Olgu” programının 18.12.2015 tarihinde öğleden sonra çalışmıyor olması sebebiyle evrak numarası alınamamış, bu sebeple de EKAP üzerinden firmalar kuraya davet edilememiştir. Ancak; ihalenin kararının bir an önce alınmasının yıl sonuna yaklaşılması nedeniyle gerekli olduğu, ihalenin sözleşmesinin zamanında imzalanamamasının Temizlik İşleri Müdürlüğü için doğuracağı sonuçlar dikkate alınarak firmalar telefon marifeti ile aranarak saat 16:30’da yapılacağı bildirilen kuraya davet edilmiştir.
Tüm firmaların Belediyemize ulaşmaları beklendikten sonra saat 17:15’te gerçekleştirilen kuraya firmaların yetkili olarak gönderdikleri personeller katılmışlardır.
Komisyon üyelerinin ve firma yetkililerinin huzurunda kuraya kalan tüm firmaların yetkililerinin burada olup olmadığı 2 kez sorulmuş, 4 firmanın da yetkilisinin hazır bulunduğu cevabı alındıktan sonra kura için kullanılan çekiliş kâğıtları huzurlarında yazılarak çekiliş yapılacak kutuya atılmış ve kura çekilmiştir.
Kura sonrasında kutuda kalan diğer 2 firmanın da kâğıtları açılarak davetli firmalara gösterilerek kura sonuçlandırılmış ve firma davetlilerinin hazırlanan kura tutanağını imzalamaları sağlanmıştır. İş bu tutanak ihale komisyonunca imza altına alınmıştır. 21.12.2015” ifadelerine yer verilmiştir.
İdare tarafından eşit teklif sahibi isteklilere kuraya davet yazısının EKAP üzerinden tebliğ yapılamadığı, bahse konu davetin eşit teklif sahibi isteklilere telefon aracılığıyla ulaşılarak yapıldığı, söz konusu kura sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak İzer Tem. Hiz. Yem. Pey. Bilg. İl. Turz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Bintem Taş. Gı. Turz. İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.
Daha sonra 22.12.2015 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvuru üzerine idare tarafından 22.12.2015 tarihli “İtiraza karşı alınan düzeltici karar” başlıklı belgede “Bintem Taş. Gı. Turz. İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının 22.12.2015 Tarihli şikayet başvurusunda belirtilen itiraz hususlarında tarafımdan yapılan incelemeler neticesinde; İdaremiz tarafından gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 01/01/2016 – 31/12/2016 Tarihleri Arasında Çöp Toplama ve Kentsel Temizlik İşlerinin 124 (Yüzyirmidört) Personel İle Yaptırılması İşi” ihalesine 6 (altı) adet firmanın teklif vererek istekli oldukları, komisyonumuzca yapılan değerlendirmede 5(beş) adet isteklinin tekliflerinin geçerli oldukları ve firmaların verdikleri teklif bedellerinin eşit olduğu, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. Maddesi gereği en avantajlı firmanın belirlenmesi için puanlama yapıldığı, puanlama sonucunda 4(dört) adet firmanın puanlarının eşit olduğu, yine aynı madde gereği puanları eşit olan firmalara yazılı tebligat gönderilememesi sebebi ile kura çekmek için firma temsilcileri ile telefonda konuşulduğu ve kura saatinin bildirildiği, 18.12.2015 tarihinde saat 17:15 de kura işleminin gerçekleştiği ve kuraya katılan firma yetkilileri ile ihale komisyonu tarafından tutanak altına alındığı, ancak kura çekim tutanağına imza atan 2(iki) kişinin firma yetkilileri olmadığı, zaten yazılı olarak kura daveti gönderilmeyen firmaların kuraya da temsil yetkisi bulunmayan çalışanları ile katılmış olmasının mevzuat açısından kabul edilebilir olmadığı hususları tespit edilmiş olup itiraz değerlendirmeye alınıp düzeltici karar uygulanması gerekmektedir.
Sonuç olarak kura işleminin mevzuatta belirtildiği şekilde yazılı tebliğ edilmemesi ve kuraya katılan firma temsilcilerinin tamamının yetkili olmaması sebebiyle, 18.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen kura işleminin iptal edilerek mevzuata uygun olarak tekrarlanması yönünde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 54. Maddesi gereği düzeltici karar alınmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Bunun üzerine idare tarafından eşit teklif sahibi isteklilere 23.12.2015 tarihinde EKAP üzerinden 24.12.2015 tarihinde kura işleminin tekrarlanacağına ilişkin kura davet yazısının gönderildiği ve kura işleminin gerçekleştirildiği ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak Simge Tem. İnş. Bilg. Gı. Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Bintem Taş. Gı. Turz. İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.
Başvuru sahibi istekli tarafından ilk kuraya ilişkin olarak yapılan tebligatın eşit teklif sahibi isteklilere ulaştığı ve yapılan tebligatın geçerli olduğu ve ilk kuraya göre işlem tesis edilmesi gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde tebligat yöntemleri imza karşılığı elden, iadeli taahhütlü mektupla, elektronik ortamda ve faksla olmak üzere dört şekilde belirlenmiş olup telefon aracılığıyla bildirim yapılması Kanun’un öngördüğü bildirim yöntemlerinden biri değildir. Bu nedenle, kuraya davet talebinin isteklilere telefonla bildirilmesi işleminin usulsüz tebligat niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmüne göre, tebligatın usulüne uygun şekilde yapılmadığı hallerde, ilgili tebligattan haberdar olmuşsa tebligatın geçerli sayılacağı, eşit teklif sahibi isteklilerin kura davetine yönelik tebligattan haberdar olduğu, ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde ihale sürecinde kuraya davet işlemine ilişkin olarak tebligat yapılmadığı ya da tebligattan haberdar olunmadığı yönünde herhangi başvurunun bulunmadığı, bu itibarla telefonla yapılan tebliğe göre ilk kura çekim işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmış olup isteklinin ilk kura talebine ilişkin olarak yapılan tebligatın uygun olduğu ve bu iddiasının yerinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.
İdarenin cevap yazısında belirtilen “kura çekimine katılan firma temsilcilerinin tümünün yetkili olmadığı” şeklindeki bir gerekçeyle düzeltici karar adı altında tesis edilen işleme dayanak gösterildiği, Kanuni bir zorunluluk olmamakla beraber istekli firmalar adına kura çekiminde hazır bulunan kişilerin isim ve imzaları alınmak suretiyle yapılan kuraya ilişkin ihale komisyonunca yazılı tutanak tutulduğu, ihale komisyonu tarafından hazır bulunanların hangi istekli adına kura çekiminde bulundukları tek tek sorulmuş olmasına rağmen bu kişilerin yetkili olduklarını gösterir herhangi bir belge talep edilmeden kura çekimi işlemine başlanıldığı, “kura çekimine katılan firma temsilcilerinin tümünün yetkili olmadığı” şeklinde bir gerekçe ile kura işleminin geçersiz kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatının saydamlık, güvenirlik ve eşit muamele ile beraber etik ilkelerine de aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “…70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir…” açıklaması gereğince idare tarafından kuraya davet yapılmasının yeterli olduğu ve isteklilerin kuraya katılımının beklenmesinin zorunlu olmadığı, kuraya davet edilen isteklilerin kura esnasında orda bulunmasa dahi kura çekme işleminin idare tarafından gerçekleştirileceği, kaldı ki kura çekme işleminin idare tarafından ihale komisyonu üyesi tarafından gerçekleştirileceği bu itibarla kuraya katılan isteklilerin kura yöntemine herhangi bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmışmış olup kuraya katılan kişilerden isteklilerin yetkili temsilcileri olmasının istenemeyeceği ve idare tarafından düzeltici işlem gerekçesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından yapılan ilk kura çekimi sonucuna göre ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlenmesi gerektiği ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
