Şikayet bedeli şikayetçiye iade edilir mi?

3 Mart 20209 Mart 2020

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/065

Gündem No : 2

Karar Tarihi : 30.11.2016

Karar No : 2016/UH.III-2902

Şikayetçi :

Pam-Pak Sosyal Ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Yükseköğretim Kurumları, Gazi Üniversitesi, Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi

Başvuru Tarih ve Sayısı:

21.10.2016 / 58610

Başvuruya Konu İhale:

2016/358577 İhale Kayıt Numaralı “576 İşçi İle 36 Ay Sekreterya Ve Hastabakıcılık Hizmetleri İşi,” İhalesi

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mahallesi 2141.Sokak No:31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gazi Üniversitesi, Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi,

Konya Devlet Yolu Üzeri(Mevlana Bulvarı)/Beşevler 06500 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/358577 İhale Kayıt Numaralı “576 İşçi İle 36 Ay Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri İşi,” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gazi Üniversitesi, Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından 13.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “576 İşçi İle 36 Ay Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri İşi,” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 07.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2016 tarih ve 58610 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2418 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanı olan Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…(11) 576 (beşyüzyetmişaltı) personelin her türlü özlük hakları yükleniciye aittir. ” düzenlemesinin yer aldığı,

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesi uyarınca, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personelin her türlü özlük haklarının yükleniciye ait olduğuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği, bu itibarla anılan düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği, yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğu ve sağlıklı teklif verilmesini ve rekabeti engellediği, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2) 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uyarınca ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın ‘‘Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemede, yüklenici tarafından işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

3) 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uyarınca ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

4- Yüklenici istihdam ettiği kişilerin saç, sakal, giyim kuşamının uygun olmadığının tespiti ve verilen yaka kartlarını takmadıkları takdirde her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

…

8- Nöbet yerinde sigara içilmesinin tespit edilmesi halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı,

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemesinde yer alan cezalar ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personellerin işyeri düzenine aykırı fiillerine ilişkin yaptırımlar olup, anılan düzenlemede yer alan cezaların afaki ve caydırıcı olduğu, yüklenicinin ihale konusu iş kapsamında çalıştıracağı personellerin işyeri düzenine aykırı fiilleri ile ilgili yaptırımları 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri doğrultusunda yapacağı gerçeği açık olup, bu durumun ise yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğundan, sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

Kaldı ki, ihale konusu işin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’un 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında yetkilendirmeye dayanarak toplu iş sözleşmesi düzenlenebilecek nitelikte olduğu, toplu iş sözleşmesinde ise personellerin işyeri düzenine aykırı fiillerinin “Disiplin Ceza Cetveli” ile belirlenebileceği gerçeği de açık olup, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personellerin işyeri düzenine aykırı fiillere ilişkin ihale dokümanı düzenlemesinde yer alan cezaların yükleniciye yüklenilmesinde bu gerekçe ile de hukuka uyarlık bulunmadığı,

4) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir…. ” hükmünün,

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “…8,2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, …” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. ” düzenlemesinin yer aldığı,

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda aktarılan 4’üncü maddesinde, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen düzenlemesi gereği ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 1’inci sırada olduğu düzenlemesinin yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinde ise yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde anılan itirazın şekil ve süre şartına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmekte olmasına rağmen sözleşmenin diğer tarafı olan idare tarafına ilişkin böyle bir düzenlemenin yer almadığı,

Bu bağlamda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hüküm altına alınmasına rağmen, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 1’inci sırada olduğu düzenlemesinin yer aldığı ve anılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, anılan itirazın şekil ve süre şartına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmekte olmasına rağmen sözleşmenin diğer tarafı olan idare tarafının yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili uyuşmazlığı halinde aynı düzenlemenin getirilmemesinden ötürü, idare tarafının yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili uyuşmazlığı halinde Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre çözümleneceği sonucunu ortaya çıkaracağından, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili idare ve yükleniciye farklı uygulamaların getirildiği anlaşılmakta olup, anılan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda aktarılan 4’ncü maddesinde yer alan hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2’nci maddesine göre, Hukuk Devleti İlkesi, Cumhuriyetin niteliklerinden biri olarak sayılmış olup; Hukuk Devletinde, idareye tanınan hiçbir yetki sınırsız değildir. İdare, yetkisini, hukuk kurallarına uygun olarak kullanmak zorundadır. Anayasanın idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu söyleyen 125’inci maddesi, bu zorunluluğun anayasal kanıtıdır. Anayasanın 10’uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, İdarenin yetkisini kullanırken uymak zorunda olduğu söz konusu hukuk kurallarının en önemlilerinden biridir. İdare, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlü olduğu,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili sözleşmenin tarafları arasında getirilen farklı uygulamaların; yüklenicinin Kanunla tanınan bir hakkının idari işlemle daraltılması anlamına gelir ki, bu durumun, yukarıdan aşağıya doğru “Anayasa”, “Kanun”, “Kanun Hükmünde Kararname”, “Tüzük”, “Yönetmelik” ve “diğer alt düzenleyici işlemler” şeklinde sıralanan normlardan, alt kademede yer alanın, üst kademedeki norma aykırı olması veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesinin mümkün olmadığını ifade eden normlar hiyerarşisi ilkesiyle bağdaştırılması olanağı bulunmadığından, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili sözleşmenin tarafları arasında getirilen farklı uygulamalarda hukuka uyarlık bulunmadığı,

5) Anayasamızın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü,

Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ncı maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” hükmünün yer aldığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 54/2 maddesi hükmüne göre; “şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yollarıdır.” bir başka deyişle Kamu İhale Kurumu’na süresi içinde itirazen şikâyet başvuru yoluna başvurulup oradan bir karar alınmadıkça bu karar aleyhine idari yargıya başvurma imkanı bulunmamaktadır. Bundan başka kurumun gelirlerini düzenleyen anılan Kanun’un 53-J/ 2 maddesi hükmüne göre; belirlenmiş olan başvuru bedelleri kurumca peşin olarak tahsil edilmektedir. Söz konusu bedel yatırılmadan Kamu İhale Kurumu’nca inceleme başlatılmamakla birlikte, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin iddiaları ile ilgili haklı bulunması halinde de başvuru bedeli istekliye iade edilmediği,

Bir anlık duraksama şikâyet başvurumuzun idarece yerinde bulunmayarak reddi üzerine Kurumunuza itirazen şikayet başvurusunda yukarıda ayrı başlıklar altında ileri sürülen iddialarının, itirazen şikayet başvurusu veya anılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi sonrasında idari yargıda şikayet başvurusunda ileri sürülen iddiaların haklı bulunması halinde de başvuru bedelinin istekliye iade edilmemesinden ötürü anılan durumun Anayasamızın 36 ve 40’ıncı maddesindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı, miktarı ve türü “576 İşçi İle 36 Ay Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri İşi” şeklinde belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) Firma idari ve teknik şartname’de belirtilen çalışan sayısını devamlı olarak korumak ve ayrılan çalışanların yerine derhal yenisini bulmak zorundadır. Normal ve Resmi tatil günlerinde de hastane idaresinin şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırılarak Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri işini aksatmamakla yükümlüdür.

(2) Firma çalıştıracağı personele firmanın belirlediği ve hastane yönetiminin uygun gördüğü iş kıyafetini giydirmekle yükümlü olup, giyim malzemaleri firma tarafından ayni olarak karşılanacaktır.

(3) Yol ücreti yüklenici tarafından her işçiye 26 (yirmialtı) gün üzerinden brüt 6,00 TL nakdi, personel yemeği idare tarafından ayni olarak karşılanacaktır.

(4) Firma kendisine veya personeline teslim edilmiş demirbaşın ve diğer malzemelerin kullanımından, emniyetinden, korunmasından, kendi personelinin Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Gazi Hastanesi ve bağlı birim ve ünitelerine vermiş olduğu her türlü zarar ve ziyan ile üçüncü şahıslar tarafından koruma alanında meydana getirilecek zarar, ziyan ve kayıplardan sorumludur.

(5) Firma çalıştırdığı çalışanların her türlü özlük haklarını, iş kanununa göre yerine getirecektir.

(6) Firma, hastane idaresi tarafından kendisine teslim edilen demirbaş malzemeleri, ihale süresi sonunda aynen teslim edecektir.

(7) Firma görev sırasında ihtiyaç duyulacak diğer malzemeleri kendisi temin eder.

(8) Firma verilen hizmetlerin düzen içinde, hastaların huzuru bozulmadan, hastane personelinin çalışmaları bölünüp engellenmeden yürütüleceğini bilmek ve sağlamak zorundadır.

(9) Firma çalışanları, gizlilik ve güvenirliğin hastane için en temel husus ve şart olduğunun bilinciyle hareket edecek ve hastane yetkililerinin bilgisi dışında vakıf oldukları olay ve durumlar hakkında hiç kimseye bilgi vermemeleri gerektiğini, hastanenin sırlarını (Hastanede vukuu bulan olaylar, durumlar hasta kimliği, hastaların tıbbi durumları yada hastaya uygulanan tedavi vs.) ifşa halinde kendisinin sorumlu olduğunu bilerek bu anlayışla davranmak zorundadır.

(10) Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri işinin daha modern bir şekilde yürütülmesi amacı ile kullanılan ekipman ve yöntemler firma tarafından Hastane İdaresince uygun görülmek kaydıyla kullanılabilir.

(11) 576 (beşyüzyetmişaltı) personelin her türlü özlük hakları yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Sözleşme Tasarısının “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç, giderler (KİK payı, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan damga vergisi ve karar pulu, personel ücretleri, personel eğitimi, personel yol ve giyim gideri) sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Madde 112 – Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen

süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu düzenlenmiştir. Bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre zaten teklif fiyatlarına dahil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlarına dahil etmesinin gerekmediği, ihbar tazminatlarının ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu, bunun da %4 sözleşme giderleri ve genel giderlerine içerine dahil edilerek teklifin oluşturulması gerektiği,

Nitekim ihbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu, dolayısıyla anılan tazminatın nitelik itibariyle, sözleşmenin uygulanması sırasında ödenmesi kesin olan bir maliyet kalemi olarak kabul edilmemesi gerektiği, bu itibarla isteklilerin, olası ihbar tazminatı giderlerini Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde sayılan maliyet kalemlerine benzer nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere teklif fiyatının bir bileşeni olarak düzenlenen %4 sözleşme giderleri ve genel giderlerine yansıtmak suretiyle tekliflerini oluşturabilecekleri görülmüştür.

Sonuç olarak yukarıda anılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin düzenlendiği, dolayısıyla teklif fiyata dahil bir maliyet olarak da değerlendirilmemesi gerektiği, ihbar tazminatlarının ise yüklenici sorumluluğunda olduğu, yüklenici sorumluluğunda olan olası ihbar tazminatı giderlerinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderlere yansıtılmak suretiyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olduğu, öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümleri karşısında mevcut doküman düzenlemelerinin tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Aşağıda belirtilen aykırılıkların, kontrol teşkilatı tarafından tutanak ile tespit edilmesi durumunda, her tutanak için ayrı ayrı uygulanmak üzere, sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

1- Yüklenici, işin ifası sırasında çalıştırdığı personelin ücretini (maaşını) idare tarafından kendisine ödeme yapılmasını takiben en geç (hafta sonu dahil) 24 saat içinde personelin nam ve hesabına yatıracaktır. Aksinin tespiti halinde, yatırılmayan her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

2- Yüklenicinin, şartnamede sayısından eksik personel çalıştırıldığı tespit edilmesi halinde , her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

3- İdarenin izni olmadan personel değişimi yapılmayacaktır. Aksinin tespit edilmesi halinde her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır

5- Teknik şartnamede teslim edilmesi gereken malzeme ve ekipmanların eksik olduğunun tespiti halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

6- İdarece belirlenmiş bölgelerde görev yapan personelin, haber verilmeden yerinin değiştirilmesi halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

7- Eğitim programlarının hazırlanıp idareye teslim edilmemesi veya geç teslim edilmesi halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

8- Nöbet yerinde sigara içilmesinin tespit edilmesi halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

9- Teknik şartnamede belirtilen hususların yerine getirilmediğinin tespiti halinde, her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,02 oranında ceza uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu “576 İşçi İle 36 Ay Sekreterya ve Hastabakıcılık Hizmetleri İşi” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte iş olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmekle birlikte,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: