İhalelere katılmaktan yasaklı olanlar alt yüklenici olabilir mi?

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/007
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 06.02.2019
Karar No : 2019/UM.I-213

BAŞVURU SAHİBİ:

İtes İleri Teknoloji ve Enerji Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti. – Günaydın Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Özel Eğt. Hizm. Yakıt Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/564665 İhale Kayıt Numaralı “Kemalpaşa Belediyesi 2019 Yılı 2 Kısım Akaryakıt” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 06.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi 2019 Yılı 2 Kısım Akaryakıt” ihalesine ilişkin olarak İtes İleri Teknoloji ve Enerji Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti. – Günaydın Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Özel Eğt. Hizm. Yakıt Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 10.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.01.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.01.2019 tarih ve 3345 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/109 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklıklarının pilot ortağı İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hisseye sahip olmamakla birlikte şirketi temsile münferiden yetkili şirket müdürü olan ve aynı zamanda kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunan Cemil Direkci’nin, yasaklı olmayan vekil aracılığıyla ihaleye katılması nedeniyle, iş ortaklığına ait tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatlarının gelir kaydedilmesi ve şirketleri hakkında yasaklama kararı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “…28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.5 Teyit işlemleri

30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilmesi; idarelerce ihale tarihi itibarıyla tüm isteklilerin, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan isteklinin, duruma göre bu isteklilerin ortak, vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesi; yasaklı olunmasına rağmen doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihaleye katılımın söz konusu olması halinde ilgililerin ihale dışı bırakılarak, duruma göre geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kemalpaşa Belediyesi tarafından 06.12.2018 tarihinde gerçekleştirilen “2019 Yılı 2 Kısım Akaryakıt” alımı ihalesinin 1. kısmına teklif veren başvuru sahibi İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti. – Günaydın Mot. Taş. Sür. Kurs. Öz. Eğt. Hizm. Yak. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin 14.12.2018 tarihli ve 1 nolu ihale komisyonu kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, söz konusu kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin bulunmadığı görülmüştür.

İdare tarafından yapılan sorgulamada ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından birinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu ve aynı ortağın vekaleti ile teklif mektubunun imzalandığının anlaşıldığı, bunun üzerine başvuru sahibi iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatının gelir kaydedildiği ve istekli hakkında Kanun’un dördüncü kısmına göre işlem tesis edilmesine karar verildiği, geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti. – Günaydın Mot. Taş. Sür. Kurs. Öz. Eğt. Hizm. Yak. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti.ne ait ticaret sicil gazetelerinin www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan incelemesi sonucunda, söz konusu şirkete ait 15.06.2010 tarihli ve 7585 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre Cemil Direkci ve Filiz Direkci’nin adı geçen şirketin %50 – %50 hissesine sahip ortakları olduğu, anılan istekli tarafından teklif dosyasında da sunulan 21.08.2013 tarihli ve 8388 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre ise Cemil Direkci’nin 50 (elli) yıl süreyle münferiden şirket müdürlüğüne seçildiği, anılan tarihlerden sonra şirketin pay durumunda ihale tarihine kadar herhangi bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla ihale tarihi itibarı ile Cemil Direkci’nin İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti.nde %50 hisseye sahip ortak olduğu ve aynı zamanda şirket müdürü olarak görev yaptığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi isteklinin pilot ortağı İtes İleri Tekn. ve Ener. Sis. Petrol Ür. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü Cemil Direkci’nin 18.08.2018 – 18.02.2019 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklif dosyası incelendiğinde ise, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin şirket müdürü Cemil Direkci tarafından verilen vekâletnameye istinaden Cem Ceylan tarafından imzalandığı görülmüş, bununla birlikte, Cem Ceylan’ın ihale tarihi itibarıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanların kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesi amaçlanmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nde bu konu ile ilgili olarak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde istekli durumunda olanların, anılan maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği anlaşılmaktadır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı bulunan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan kişiler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin de 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir.

Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmaları nedeniyle şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olan Kanun’un amacına aykırı bir sonuç doğacaktır.

Sonuç olarak, temsile yetkili müdürü ve ortağı yasaklı olan bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idare işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yasaklama işleminin de başvuru konusu yapıldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi hakkında tesis edilen yasaklama kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.