Mal alımı ihalelerinde hangi şartla, kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2017/064

Gündem No : 69

Karar Tarihi : 13.12.2017

Karar No : 2017/UM.I-3369

BAŞVURU SAHİBİ:

Alfa Teknik Tıp Elektronik Gıda Sanayi Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/532909 İhale Kayıt Numaralı “Kit Karşılığı Eritrosit Sedimantasyon Cihazı Ve İmmunohematolojik Tanı Testleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Eritrosit Sedimantasyon Cihazı ve İmmunohematolojik Tanı Testleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alfa Teknik Tıp Elektronik Gıda Sanayi Tic. Ltd. Şti.nin 21.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3095 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhalenin 2’nci kısmına yönelik düzenlenen Teknik Şartname’nin 21’inci maddesinin, ihale mevzuatında iş artışına ilişkin belirlenen %20’lik sınır ile uyuşmadığı, %20nin üzerinde gerçekleşecek iş artışlarında yüklenicinin sözleşme fiyatını aşmamak kaydıyla kitleri karşılamaya mecbur bırakılmasının mevzuatta bir karşılığının olmadığı,

2) İhalenin 2’nci kısmına yönelik düzenlenen Teknik Şartname’nin C.9’uncu maddesinde kullanılan reaktiflere ait net test sayıları belirlenirken kit kontaminasyonu nedeniyle meydana gelecek kayıpların net sayıdan düşürüleceği yönündeki düzenlemenin yüklenici açısından haksız bir uygulama olduğu, zira kit kontaminasyonunun genellikle kullanıcı hatasından kaynaklandığı, kullanıcı hatasından kaynaklanan bir sorumluluğu yükleniciye yüklemenin uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde

“26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.

26.3. Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş artışı ve iş eksilişinde aşağıdaki hususların esas alınması gerekmektedir:

1) İş artışı veya iş eksilişinde temel kural her bir kalemde kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılmasıdır.

2) Alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu alım içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal alımlarında sözleşme bedelinin % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı Yükleniciye yaptırılabilir.

24.2. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, Yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

24.3. Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise Yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi,

İhalenin 2’nci kısmına ilişkin düzenlenen Teknik Şartname’nin “Test kitlerinin özellikleri” başlıklı C.21 maddesinde “Laboratuvar tüketim hızı doğrultusunda her bir kit miktarında %20 iş artışı ya da %20 iş azalışı yapılabilecektir. Bu ihale kapsamında yapılacak sözleşme süresinde bazı kalemlerde %20 iş artışı yapılmasına rağmen idarenin ihtiyacı karşılanamazsa, sözleşme süresince idarenin bu kalemlerden alım talep etmesi halinde kit karşılığı cihaz tahsis eden firma talep edilen kalemlerdeki sözleşme fiyatının üzerinde olmamak üzere bu kitleri de karşılamak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri incelendiğinde,

Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi çerçevesinde iş artışı ve iş eksilişinde temel kuralın her bir kalemde kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılmasının olduğu, ancak alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, Teknik Şartname’de yer verilen söz konusu düzenlemenin ihale mevzuatında yer alan düzenlemeler ile çelişmediği, gerekli şartların sağlanması halinde %20 oranını aşan iş artışlarının da yapılabileceği bu çerçevede sözleşme fiyatları üzerinden yükleniciye ödeme yapılacağı yönündeki düzenlemelerin ihale mevzuatı ile uyumsuz olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 2’nci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin “Test kitlerinin özellikleri” başlıklı C.9’uncu maddesinde “Kullanılan reaktiflere ait net test sayıları hesaplanırken firmanın kutu başına önerdiği sayı değil, laboratuar kayıtları esas alınmak üzere kontrol, kalibrasyon, kullanıcı ve numune dışı hatalara bağlı tekrar çalışmalar, kit kontaminasyonu ve arızalardan meydana gelen kayıplar düşüldükten sonra elde edilen sayı esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu madde düzenlemesinden reaktiflere ait net test sayıları belirlenirken;

1.Kontrol

2. Kalibrasyon

3. Kullanıcı ve numune dışı hatalara bağlı:

1. Tekrar çalışmalar

2. Kit kontaminasyonu

3. Arızalar

gibi hususlardan meydana gelen kayıplar düşüldükten sonra elde edilen sayının esas alınacağı anlaşılmaktadır.

İdarenin vermiş olduğu cevapta da “kullanıcı ve numune dışı hatalar” diyerek aslında kendisinden kaynaklanacak tekrar çalışmalar, kit kontaminasyonu ve arızaların yükleniciye yansıtılmayacağı anlaşılmaktadır.

İsteklinin idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabi yazıda kit kontaminasyonuna ilişkin olarak herhangi bir ifade kullanmadığı yönündeki dayanağının geçersiz olduğu zira “kullanıcı ve numune dışı hatalar” şeklinde ifade edilen kavramın içeriğinde kit kontaminasyonunun da yer aldığı, hem Teknik Şartname hem de idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevap yazısından anlaşıldığı üzere isteklinin başvuru yaparken ki gayesinin hali hazırda hasıl olduğu anlaşıldığından isteklinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.