Kanunu’nun 11’inci maddesi kapsamında olduğu tespit edilen isteklinin teklifi sınır değer hesaplamasına dahil edilir mi?

KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2018/009

Gündem No : 65

Karar Tarihi : 14.02.2018

Karar No : 2018/UY.I-427

BAŞVURU SAHİBİ:

Eray İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tokat İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/576034 İhale Kayıt Numaralı “Tokat Çamlıbel 12 Derslikli Okul Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tokat İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 06.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tokat Çamlıbel 12 Derslikli Okul Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Eray İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 11.01.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2018 tarih ve 5800 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/136 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren isteklilerden Güvensar İnş. Mak. İm. Taah. San Tic. Ltd Şti. – Ensar İnşaat Mak. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin g bendine göre değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihalenin ilk oturumunda anılan isteklinin teklifinin geçerli sayıldığı ve söz konusu teklifin de dikkate alınarak sınır değer hesabının yapıldığı, anılan isteklinin teklifinin sınır değer hesabında dikkate alınmasının kendi teklifinin sınır değerinin altında kalmasına ve değerlendirme dışı bırakılmasına neden olduğu, oysa idarenin başvuruya konu ihaleden daha önce yaptığı bazı ihalelere de Güvensar İnş. Mak. İm. Taah. San Tic. Ltd Şti. – Ensar İnşaat Mak. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının katıldığı ve aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla anılan isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11’inci maddesinin g bendinde belirtilen durumda olduğunun başvuruya konu ihalenin ilk oturumundan önce güvenlik birimleri tarafından idareye bildirildiği için anılan isteklinin bahse konu ihaleye katılamayacağı, istekli olabilecek statüye sahip olmadığı, ihaleye şeklen teklif verdiği, ihalenin ilk oturumunda ihale dışı bırakılması ve sınır değer hesabına dahil edilmemesi gerektiği, bu durumda kendi teklifinin sınır değerinin altında kalmayacağı ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Tokat Çamlıbel 12 Derslikli Okul Yapım İşi

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

12 derslikli okul inşaatı (İnşaat Taban Alanı: 655 m2, İnşaat Toplam Alanı : 1.965 m2) İnşaat Taban Alanı: 655 m2, İnşaat Toplam Alanı : 1.965 m2 – 12 derslikli okul inşaatı

ç) Yapılacağı yer:Çamlıbel Kasabası (çiftlik 1380 nolu parsel) Merkez/TOKAT

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde de “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. (Ek cümle: 4/7/2012-6353/28 md.) İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “…ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

05.01.2018 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, bahse konu ihaleye 9 isteklinin katıldığı, ihaleye katılan isteklilerden Güvensar İnş. Mak. İm. Taah. San Tic. Ltd Şti. – Ensar İnşaat Mak. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin g bendine göre değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Eray İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile Ahmet Tepeyazı’nın tekliflerinin ise sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca ihaleye teklif sunan 9 isteklinin belgelerinin eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olduğu değerlendirilerek ihaleye sunulan bütün tekliflerin sınır değer hesaplamasında dikkate alındığı anlaşılmıştır.

Ayrıca EKAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde Güvensar İnş. Mak. İm. Taah. San Tic. Ltd Şti. – Ensar İnşaat Mak. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 05.12.2017 tarihinde ihale dokümanını indirdiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde, sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak dikkate alınacağı,

anılan Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan “…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak…” ifadesinden Kanun’un 11’inci maddesi kapsamında bulunanların ihalelere katılabileceğinin öngörüldüğü, isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir koşulun bulunup bulunmadığı hususunun ise anılan Kanun’un 37’nci maddesi gereğince ikinci oturumda değerlendirileceği,

ayrıca idarenin yapmış olduğu ihalelerin her birinde ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un 11’inci maddesi kapsamında bulunup bulunmadığının idare tarafından araştırılması gerektiği,

idarenin ihale tarihinden önce ihaleye katılan isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi kapsamında olduğunu bilmesinin idareye bu isteklinin teklifini almama yetkisini vermediği, bu durumda ihale dokümanını indirmek suretiyle istekli olabilecek, ihaleye teklif vermek suretiyle de istekli sıfatına haiz olan, aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi kapsamında olduğu tespit edilen ve teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan Güvensar İnş. Mak. İm. Taah. San Tic. Ltd Şti. – Ensar İnşaat Mak. İmalat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin sınır değer hesaplamasında dikkate alınmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.